发布时间：2023-07-28
作者|韦东海 张方硕
责编|覃佩兰
排版|小新
广和争议解决学院的设立旨在充分整合广和调解、仲裁、诉讼业务特点，构建一个供广和律师研究、学习与交流的高水平平台。为提升广和律师的执业水平、增强其专业能力，每周五下午，广和争议解决学院将定期举行研讨会，进一步促进成员的专业成长与知识共享。研讨会的核心内容为案例研习，甄选实务中的疑难案例供大家讨论学习，以共同推进专业水平的提升。学院通过这种方式，致力于培养广和团队的综合解决能力，推动广和青年律师朝着更高水平不断发展。
2023年7月14日，由广和争议解决学院、诉讼与仲裁业务委员会联合举办的第六十三期案例研讨会顺利举行。
案例 公司设立纠纷
法律知识点 合同生效时间 | 合伙的利润分配与亏损分担 | 设立公司期间盈利分配和债务承担 | 夫妻共同债务
本期回顾与总结
1.案件情况
2016年7月，B邀请A投资入股其经营管理的甲公司。后经双方协商，A投资80万元取得甲公司50%股权。A于2016年8月3日入职甲公司担任公司总经理，负责该公司运作。2016年8月15日，A向B银行账户转款50万元。
2016年10月1日，A与B签订《合作协议——甲公司章程》约定，甲公司由A与B共同出资设立，注册资本200万元，其中A、B分别出资80万元，占股比例均为50%，由B担任执行董事，A担任公司总经理。
但A发现B仅担任甲公司的法定代表人、执行董事，并非甲公司的股东，而且甲公司的股权已经被法院查封。为此，双方又于同日签订《补充协议》，约定重新注册新公司（半个月完成），重新建立财务账面，管钱和管账分开，双方签字方可出款。
2016年10月2日，A将剩余的30万元转账至B的银行账户。但此后，双方未设立公司，也未建立财务账面。2017年3月，原告A离开甲公司，并向法院起诉被告B和被告C（B的配偶）；被告B提起了反诉。
庭审过程中，法院根据被告的申请委托第三方鉴定机构对甲公司自2016年10月1日至2017年3月31日期间财务状况、经营成果和现金流向进行审计。第三方鉴定机构作出审计报告，该期间甲公司所有者权益减少额为70万元，确认原告A的80万元已经用于甲公司经营，但被告B未实际出资其80万元。
（1）原告A与被告B签订的《合作协议——甲公司章程》无效，解除原告A与被告B签订的《补充协议》；
（2）被告B、C立即退还原告A股权转让款 80 万元及利息。
3.被告B本诉答辩
（1）原、被告系合伙关系而非股权转让关系，双方借用甲公司名义及牌照共同出资、共同经营、合伙从事手机生产和销售业务。
（2）合伙期间亏损，原被告双方出资均已亏损完毕，截止至原告离开公司时（2017年3月），尚未弥补亏损100万元，原告应当按合伙比例承担50%损失。
4.被告反诉诉请
原告A承担共同合伙经营期间合伙体扣除共同出资部分后，未弥补亏损的 50% 即 50万元。
5.原告A反诉答辩
原告因购买甲公司股权才会与被告发生债权债务关系，双方未签订过合伙协议；根据《合作协议——甲公司章程》约定，双方也属于股权转让关系而非合伙关系。
6.争议焦点
（1）《合作协议——甲公司章程》与《补充协议》的效力？
（2）本案原告A与被告B之间属于什么法律关系？
（3）被告B是否应当退还已收的款项？或原告A是否应当承担被告B主张合伙期间的损失？
（4）被告B、C为配偶关系，若被告B应当退还已收的款项，被告C是否应当承担连带责任？
法律及相关规定
《中华人民共和国民法典》第九百六十七条【合伙合同】，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
《中华人民共和国民法典》第九百七十二条【合伙的利润分配与亏损分担】，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第1条【发起人的界定】，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条【夫妻共同债务】，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
（一）《合作协议——甲公司章程》与《补充协议》的效力？
虽然《合作协议——甲公司章程》涉及的公司甲公司已经设立，但原被告双方通过《补充协议》对于设立甲公司变更为重新注册新公司，《合作协议——甲公司章程》《补充协议》系双方的真实意思表示，并没有不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，就公司设立过程中规定双方权利义务的条款自章程成立时生效，就公司成立后相关内容（如董监高的规定）的规定条款自公司经工商行政部门登记设立时生效。原告A诉请双方签订的《合作协议——甲公司章程》无效，没有事实和法律依据。
（二）本案原告A与被告B之间属于什么法律关系？
原告A主张双方为股权转让纠纷，被告B主张双方为合伙合同纠纷，根据《公司章程》《补充协议》来看，双方应当属于公司设立纠纷。由于新公司未能依法设立，双方在新公司筹建期间应属合伙关系，公司筹建期间双方投入和积累的财产收益归双方共同共有，损失由双方共同承担。
（三）被告B是否应当退还已收的款项？或原告A是否应当承担被告B主张合伙期间的损失？
在协议签订后，虽然新公司尚未设立，但原告A的款项已注入甲公司，并担任甲公司总经理，负责公司运作，原告A和B事实上形成了用甲公司这一实体进行合作经营，法律性质为合伙关系。根据《合作协议——甲公司章程》与《补充协议》的约定，双方对于经营事项的收益比例是50%，原、被告双方应当根据法院指定第三方鉴定机构出具的审计报告确定合伙期间亏损数额来承担损失。第三方鉴定甲公司所有者权益减少70万元，因被告B未履行出资义务，故对合伙经营期间的损失应当先由被告B应出资80万元部分进行补充，抵扣后尚余10万元应由双方分享，即被告B应当向原告A支付5万元【（-70+80）/2】。
（四）被告B、C为配偶关系，若被告B应当退还已收的款项，被告C是否应当承担连带责任？
原告A主张两被告为夫妻关系且本案纠纷发生在其夫妻关系存续期间，被告B应付的债务属于夫妻关系存续期间的共同债务，对此根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条规定，原告A应提供证据证明该债务用于被告B、C夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，否则原告应当承担举证不能的不利后果。
在设立公司过程中，发起人投资经营应当签订合同明确各方权利义务的，尽量避免纠纷的发生。公司未能依法设立，发起人在筹建公司期间的关系视为合伙关系，发起人按照出资比例对公司设立阶段的经营行为所产生的盈利进行分配、对亏损进行承担。如果公司未能依法设立是因某发起人的过错行为导致的，应根据过错情况，由该发起人对设立公司的费用和债务承担相应的责任。
