长期以来，我国司法实践特别是建设工程合同纠纷中，极少对合同不成立和无效进行区分。在合同不符合法律规定的生效要件时，通常确认合同无效，而不考虑是否存在合同不成立的问题。但显然两者的法律后果是不一样的，有必要予以区分。笔者认为，从两者的概念来看，合同不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意，双方之间不存在合同法律关系；合同无效是指合同成立后，因合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗而没有法律效力。依据《民法典》第502条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，合同成立是判断合同效力的逻辑前提，所谓“皮之不存毛将焉附”，若合同不成立，即不存在合同，也就不存在判断合同效力的基础了。

“挂靠”属于行业常用语，并非严谨的法律概念。在建设工程领域，挂靠现象十分普遍，故有专家在《民法典》的编纂过程中提出规制这一行为，但《民法典》最终未作出规定。挂靠中存在三方主体，分别为发包人、被挂靠人以及挂靠人。《建筑法》第26条明确禁止建筑施工企业超越资质等级或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。对此，《建设工程司法解释（一）》也作出了相应规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。基于上述法律法规的明确规定，对于在借用资质情况下签订的实际成立于挂靠人和发包人之间的建设工程施工合同无效，已不存在任何争议，但是当发包人对挂靠关系明知，发包人与被挂靠人之间的合同是成立无效还是不成立，依旧存在不小的争议。

根据《民法典》第133条，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。毫无疑问，发包人和被挂靠人签署建设工程施工合同的行为属于民事法律行为的范畴。一般来说，发包人与被挂靠人之间的民事法律行为主要用于欺骗政府有关单位，我们站在两行为人角度审视这一行为：于发包人而言，其缺乏与被挂靠人建立施工合同关系的意思，更无意将施工工程交由被挂靠人完成；于被挂靠人而言，其亦无意处理工程事务。显然，双方均不具有履行该行为的真意，也并不希望该行为产生法律效力，因此这一行为也就是通谋虚伪意思表示，或称虚假行为。根据《民法典》143条，具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。上述行为明显不符合“意思表示真实”的条件。而且根据《民法典》第146条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此，我们有理由认为该民事法律行为无效。但是签署行为无效就等于合同无效吗？笔者对此持否定观点。笔者认为该民事法律行为无效，就表示不存在效果意思，故发包人与被挂靠人之间并不具有权利义务关系，也即不成立合同关系。《民法典》第464条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，而民事法律行为是设立、变更、终止民事法律关系的行为。基于此，有必要厘清民事法律行为、民事法律关系以及合同三者的内在逻辑关系。从民法典的规定来看，若民事法律行为无效，则无法设立民事法律关系，那就使得合同的“灵魂”——民事法律关系不复存在，故合同不成立。另外，意思自治是合同领域的重要原则，意思自治的核心在于民事主体能够依照自己的意思引起私法上权利义务变动。上文中从当事人的角度进行剖析，双方当事人并不欲产生任何的权利义务关系，因此从尊重当事人意思自治的角度来看，合同不成立更符合双方当事人的预期。

最高人民法院在具体案例的裁判要旨中也主张发包人明知挂靠情形下其和被挂靠人之间不存在合同关系，所签订的合同实际上存在与挂靠人和发包人之间，为无效合同。