（一）单 位

1、单位不一定是法人但一定是组织。

从《刑法》第二百七十一条的表述“公司、企业或者其他单位的人员”可知，这里的单位包括了各种经济组织与非经济组织，无论国有或集体组织，不论单位是否具有法人资格以及性质如何，只要其是财产独立的合法组织便属于本条中的单位概念。

非法人组织也会是职务侵占罪的“单位”

《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》已于1999年6月18日由最高人民法院审判委员会第1069次会议通过，现予公布，自1999年7月3日起施行。

四川省高级人民法院：你院川高法〔1998〕224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。此复。

2、单位的合法性质认定可能影响有罪无罪的定性

有观点认为不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。

典型案例：覃某职务侵占案

 广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身为国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。

广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。    

广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会系农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。

3、《刑法》意义上，个体工商户是实质的个人而非组织，所以个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。

典型案例：张建忠侵占案（《刑事审判参考》指导案例第318号）

裁判摘要：雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。

（一）个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体

在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪主体。

（二）个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪

根据《刑法》第270条第1款的规定，构成代为保管物类型的侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。实践中，能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多，而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。另外，代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于：盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有；代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物，进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。

（二）单位工作人员并不仅限于有劳动关系的工作人员，而是承担一定工作职责或业务活动的人员。单位工作人员跟单位的关系可能有这样几种，一种是劳动关系，一种是劳务关系（如劳务派遣），一种有受托管理职责关系。

1、单位工作人员不一定与单位是劳动关系

典型案例：刘宏职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第516号）

裁判摘要：用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员仍在实际行使管理职责，符合职务侵占罪的主体要件。

实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

……

综上，法院以职务侵占罪对刘宏定罪量刑是正确的。

——《刑事审判参考》2008年第6集（总第65集）

2、职务是一项由单位分配给行为人从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。

典型案例：杨永承合同诈骗案（《刑事审判参考》指导案件第716号）

裁判摘要：以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为己有，其行为构成合同诈骗罪。

诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位的工作人员中不具有国家工作人员身份的人。在以骗取的方式实施诈骗犯罪、职务侵占罪和挪用资金时，三者容易产生混淆，认定的关键在于把握是否利用了职务之便这一要件。

职务是一项由单位分配给行为人从事的一种持续的、反复进行的工作，担当职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。行为人并不是公司聘用的职工，而仅系公司临时一次性授权的、只负责某项业务洽谈的代理人，故其身份不符合职务侵占犯罪、挪用资金犯罪所要求的主体身份，不能认定其犯罪行为系利用职务上的便利而实施。