发布时间：2021-09-27
在证监会及上交所、深交所对拟上市企业的审核、问询过程中，发行人股东的出资问题一直是其关注的重点之一，而出资瑕疵一直发行人及各中介机构关注的股东出资问题的重点之一。针对出资瑕疵类型的不同，该问题引发的后果可大可小，例如，在上市过程中，若发行人股东被发现存在抽逃出资行为时，不但企业上市或折戟沉沙，发行人股东甚至可能需要承担法律责任。因此针对该问题的法律审查须得慎之又慎。
证监会曾于2018年向各大券商投行发布《最新IPO审核问答51条指引》，也即业界所熟知的《IPO51条》，其中第二部分首发审核非财务知识问答的问题5规定了相关审核要点。随后出台的《首次公开发行股票并上市管理办法（2020修正）》《首发业务若干问题解答2020修正》及《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》等对出资瑕疵问题核查要点都作出了规定。基于此，本文对出资瑕疵的类型、审查要点及标准的相关规则作出以下梳理。
(一) 出资瑕疵常见类型及相关审查依据汇总及理解[1]
1. 公司法中关于出资瑕疵常见类型
根据《中华人民共和国公司法（2018年修订）》（以下简称“《公司法》”）相关规定，常见的出资瑕疵主要有以下类型：
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出资不实 |
《公司法》 第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。” 第三十条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”
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《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。”
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《公司法》第三十五条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。” 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
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其他 |
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事实上出资不实、出资未及时到位等瑕疵问题在企业发行上市过程中造成的影响较小，其处理及说明较为简单，而“抽逃出资”这类瑕疵问题无论是在影响、识别还是处理方面较其他瑕疵而言均更为严重、困难。因此对于发行人股东涉嫌“抽逃出资”的行为核查是企业发行上市合规性审查的关键。
2. 从“核准制到注册制”-资本市场领域中关于出资瑕疵审核要点部分规则汇总
2019年12月28日，《证券法》（2019修订）正式出台，该法第九条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。该规定为我国证券发行实施注册制的法律依据。
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1.《首次公开发行股票并上市管理办法（2020修正）》 第十条发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人主要资产不存在重大权属纠纷。 【规则理解】 《首发管理办法（2020修正）》明确要求发行人注册资本足额缴纳；发行人股东应当完全履行出资义务，其用以出资的资产已转移至发行人，不存在重大权属纠纷。
2.《首发业务若干问题解答（2020修正）》 问题7：部发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的，中介机构核查应重点关注哪些方面？ 答：发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。 （1）历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。 ……
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1.《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》 第十二条发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力： （一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易； …… （三）发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。
2.《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》
3.发行人历史上存在出资瑕疵或者改制瑕疵的，中介机构核查应当重点关注哪些方面？ 答：保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。 （一）历史上存在出资瑕疵 历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。 ……
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从本文引用的如下相关案例可知，出资不实等瑕疵问题大概率不会对发行上市构成实质性障碍，相应补救措施也较为容易，例如可以采取追溯评估复核、补足出资、出资置换等方式。而类似鸿特精密、泰胜风能等案例涉嫌抽逃出资问题时，会面临监管机构的多轮审核或问询。实践中抽逃出资较为常见的类型有：股东向第三方借款出资后立即返还给第三方；公司为股东提供借款用于向公司出资或用于支付股权转让支付对价款等。
从一定程度上而言，发行人股东在发行人前身设立之时，完全履行出资义务的行为可以反映发行人股东的诚信，对该点的高标准和严要求也与监管部门保护广大的社会投资者的合法权益的理念相契合。从前文对相关规则的梳理及案例分析及总结可以看出，监管层在审核拟上市企业合规性时，会重点关注发行人的注册资本及资产的真实性、独立性及完整性。具体出资瑕疵审核案例分析见如下：
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中潜股份（300526） |
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发行人前身尚盟有限设立时，出资人吉普生公司第二期投入资本178.9183万美元，其中含实物出资2.2万元美元，但未经过评估。 因此，发行人被要求说明尚盟有限设立时股东用于出资的实物未经评估的原因、是否存在权属纠纷、是否存在虚增注册资本的情形。
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陕西斯瑞新材料股份有限公司（“斯瑞新材”）（科创板，已过会） |
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瑕疵 |
发行人前身斯瑞有限设立时，实物出资未经评估、货币出资原始凭证遗失，经公司2020年第一次临时股东大会审议同意，实际控制人王文斌先生自愿出资50万元进行补足。 发行人被要求说明实物的内容、对发行人生产经营的作用，补足出资的合规性，相关会计处理情况。
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华东重机（002685） |
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瑕疵 |
发行人前身华重有限设立时，华东机械厂认缴的出资额中有5万美元专利技术出资。全体股东共同确认上述专利技术作价5万美元。经本所律师核查，上述专利技术出资未经过评估。 因此，发行人被要求说明专利技术是否进行评估，未办理过户的原因等问题以及上述问题是否影响发行人出资的有效性及发行人资本的充实性，是否损害公司利益及上市后是否损害社会公众股东的利益。
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解决措施 |
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(二) 出资延迟
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中潜股份（300526） |
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瑕疵 |
发行人前身尚盟有限由吉普生公司设立，成立时尚盟有限的公司组织形式为外商独资企业，注册资本为600万美元。尚盟有限的首期认缴出资额应自营业执照签发之日起三个月内投入认缴出资额的15%,其余一年内缴足。后吉普生公司未按期缴纳出资，并最终实际出资308万美元。 因此，发行人及相关中介机构被要求披露延迟出资的原因、是否存在出资不实的情形、是否存在遭受行政处罚的风险、是否会对发行上市造成实质性障碍。
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解决措施 |
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派生科技（原名称：鸿特精密）（300176） |
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瑕疵 |
发行人前身肇庆鸿特于2006年5月与原始股东宇丰喷涂签订借款合同，为其提供无息借款共计784.26万元用于其对肇庆鸿特的增资，该笔增资款占增资后公司注册资本的12.28%。宇丰喷涂将其持有的肇庆鸿特的股权及上述借款合同项下的权利义务一并转移给曜丰经贸，2008年度利润分配时，曜丰喷涂以当年度分配利润抵减784.26万元借款金额。 因此，发行人被要求说明原股东宇丰喷涂向肇庆鸿特借款784.26万元用于向肇庆鸿特出资，否构成出资不实、虚假出资或抽逃出资，宇丰喷涂能否参与利润分配。并要求保荐机构和律师发表意见。
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1.取得发行人的说明，查阅之前相关股东会决议及董事会决议，审核《借款合同》、《关于计收资金占用费的协议》等相关资料，核查发行人前身肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款的原因及基本情况、债权债务关系的真实性； 2.查阅当时有效的《公司法》、《公司登记管理条例》； 3.查阅《审计报告》等资料，核查上述行为是否对发行人经营能力造成损害，是否损害发行人债权人合法权益。
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泰胜风能（300129） |
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瑕疵 |
发行人前身泰胜有限设立时，柳志成等自然人股东向第三方借入800万用以出资，上海东方会计师事务所出具了《验资报告》，后该等股东通过泰胜有限向第三方公司归还该借款，并在公司建账后形成股东欠款800万元。 因此，发行人被要求说明泰胜有限设立时注册资本是否足额缴纳并提供依据，柳志成等六名自然人的行为是否构成虚假出资、抽逃出资，是否构成本次发行上市的障碍。
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解决措施 |
1.查阅发行人前身泰胜有限设立时的《验资报告》、相关借款的会计处理资料及银行流水记录，核查债务的真实性； 2.核查披露形成的股东欠款归还情况； 3.取得上海市金山区山阳镇人民政府出具的《关于对上海泰胜电力工程机械有限公司设立情况的说明》、上海市工商行政管理金山分局出具《关于对上海泰胜风能装备股份有限公司原始出资情况处理问题的复函》，披露出资不规范形成的原因及确认对上海泰胜风能装备股份有限公司原始出资不规范行为，不再追究行政责任； 4.查阅相关法律依据，披露柳志成等六名股东弥补、整改措施，确认其清偿了对泰胜有限的800万元借款。该等垫付资金、以应付利润补足借款行为的真实性； 5.论证上述自然人股东行为是否属于重大违法行为，是否对本次上市发行构成实质障碍。
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江苏蓝电环保股份有限公司（上海证交所，上会未通过）
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瑕疵 |
招股说明书披露，泰兴市化学建材工业局曾于1997年9月11日转汇给泰兴市电除尘设备厂注册资金5万元整，后于1997年9月24日抽回该资金。
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解决措施
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（一）从上述规则和案例中，总体而言，经常出现的股东出资问题大概有以下几类：
（1）出资不实，具体而言又包含以实物出资未进行评估作价过程，以实物出资时，该财产经评估价值低于认缴出资额，或者其他出资程序不合规；
（2）出资迟延、未及时出资；
（3）抽逃出资。
（二）相关监管部门在上述问答中已给出处理上述出资瑕疵的原则性指引，因此，发行人律师在论证相关出资瑕疵是否对发行上市构成实质性障碍，可以考虑从以下角度出发：
（1）披露历史上出资瑕疵问题的具体内容，该出资瑕疵的形成过程、原因及状态；
（2）采取补救措施的具体的内容及合规性；
（3）相关出资瑕疵事项对发行人及其债权人、其他股东及社会投资者的影响；
（4）相关出资不存在纠纷或潜在纠纷；
（5）披露相关出资瑕疵受到的或可能受到的行政处罚内容；或该出资瑕疵是否一直未受到行政处罚的事实；
（6）相关监管部门出具无重大违法违规证明、不再追究既往的瑕疵出资行为的责任等证明文件；
（7）要求发行人股东出具相关声明承诺函；
（8）论证相关出资瑕疵不会对发行上市构成实质性障碍。
在面临涉及股东出资瑕疵问题时，需要谨慎把握，在收到相关问询时，需要结合相关问询内容有针对性地回答问题，发审委提出地问询应当如实披露。需要注意针对出资瑕疵的类型问题，采取不同的补救措施和论述角度、方法。而抽逃出资行为的认定标准本身就充满了争议，因此在面临该类瑕疵时，须在尊重客观事实的基础之上谨慎发表意见，一旦无法证明相关出资瑕疵问题并非抽逃出资，则即使采取了补救措施，也无法消除其产生的负面影响。
【注】
