发布时间:2024-05-27
一、司法鉴定意见的客观应然与主观实然
(一)客观应然
当鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时,鉴定机构可出具造价明确的意见,此为结论性鉴定意见;如鉴定项目中部分事实不清、证据不足或缺乏依据,且当事人争议较大,鉴定机构依现有条件无法做出准确判断时,鉴定机构可区分争议项与非争议项,对争议项提出的意见为推断性鉴定意见。
当然,当事人也可对是否属于非争议项提出异议。
(二)主观实然
但实际上,造价专业人员多带有强烈的主观性,倾向于依自己的经验及行业习惯偏离客观应然“主动”去认定相关事实。
另外,实践中,司法机关常忽视对鉴定意见证据能力的审查,基本全盘照收,鲜有拒绝采信;而司法鉴定意见只是科学推论,本质上不等同于客观事实,不应一味采信。
二、司法鉴定意见的规范
(一)鉴定意见的内容规范
1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:
(1)委托法院的名称;
(2)委托鉴定的内容、要求;
(3)鉴定材料;
(4)鉴定所依据的原理、方法;
(5)对鉴定过程的说明;
(6)鉴定意见;
(7)承诺书。
注:《证据规则》第36条中载明“(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明”;可见,鉴定意见应当将鉴定使用的方法与手段在鉴定意见中予以明确,以便各方对鉴定的科学性和正确性发表意见;实践中,部分鉴定意见还存在论证不充分、说理不清晰,擅作论断的情况。
(二)鉴定意见的表述规范
1.司法鉴定文书不得作出法律结论,不得对与案件定性有关或划分当事人责任发表意见。
2.鉴定意见只能作出与设计文件相符与否的意见,不能直接得出合格与否的意见。
理由:其一,参照《建设工程司法鉴定程序规范》6.1.5、6.1.6,建设工程合格与否只能由建设单位依据《质量管理条例》组织验收得到结论,鉴定机构不具备竣工验收的主体和程序规定,因此其在建设工程质量鉴定中,不能作出合格与否的结论;
其二,法律规定不合格工程不得交付使用,而在对已投入使用的工程场合,如由鉴定机构作出不合格结论,则无端引起冲突,影响正常生产生活秩序;因此鉴定机构只能作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件要求的鉴定意见;如工程可以承载但存在缺陷,可以提出加固修复方案,如工程无法承载,则应出具鉴定意见建议建设单位采取措施予以处理。
(三)鉴定意见的形式规范
1.2007年《民诉法》第72条“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份”,即鉴定机构的公章并非承担法律责任及背书,仅是对鉴定人身份的确认。
2.2012年《民诉法》第77条“鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或盖章”,即改鉴定结论为鉴定意见,同时取消鉴定机构盖章。
三、对建设工程鉴定意见的质证
(一)相关依据
1.《建设工程司法解释一》第34条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
2.《山东高院》(2020)“6、如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查?”
鉴定意见应当经当事人质证才能作为认定事实的依据,可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。具有下列情形之一的,鉴定意见不能作为认定事实的依据:
(1)鉴定人员与一方当事人存在利害关系,影响鉴定的公正性的;
(2)鉴定人员未实际参与鉴定,仅在鉴定报告上署名的;
(3)经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的;
(4)其他不应采信的情形。
(二)质证参与人
质证参与人主要包括:审理人员、当事人、鉴定人、专家辅助人、专家证人等。
针对鉴定意见质证过程遇到的专业问题,《民诉法》《民诉法解释》《证据规则》均设置了鉴定人、专家辅助人出庭制度,以利于当事人充分行使己方诉讼权利;其中对于专家辅助人,我们应高度重视,应充分利用其专业知识辅助己方在部分复杂疑难案件中,有效行使诉讼权利,准确表达专业意见,对协助法庭查明案情也具有积极意义。
另,需要注意的是,鉴定人也并非一定要履行出庭程序,只有在当事人有异议或法庭有必要时,才是必须出庭。
(三)质证的对象及内容
1.质证对象
质证对象是鉴定意见初稿、鉴定意见。
为减少纷争,充分听取意见,目前部分法院及鉴定机构在正式鉴定意见出台前,会先行出具鉴定意见初稿,供各方当事人发表意见;此后鉴定机构才会出具正式的鉴定意见。
2.质证内容
质证的内容包括:鉴定的程序有无问题,材料是否经过质证,鉴定人及鉴定人员资格及鉴定能力;鉴定的依据及鉴定方法有无问题;鉴定过程有无瑕疵;鉴定意见的依据及论据是否充分;有无附工程量计算过程底稿和电算文件;鉴定中有无涉及法律问题的判断即“以鉴代审”情况。
比如:出庭人员是否是盖章的鉴定人;仅依据“施工平面图”作出的鉴定报告不足采信,因还需结合“竣工图”中的“平面图”“立面图”等工程资料才可计算工程量;现场已使用多年与竣工时完全不同不具备鉴定条件;检测仪器已过期;鉴定机构作出的鉴定意见是否超出其资质范围等问题。
3.法庭应听取对鉴定意见的各项异议,判断是法律争议还是鉴定专业争议;对专业性较强的争议,可听取专家辅助人意见或以《问询函》等形式向造价行政管理部门咨询,以供法官裁断。
四、非法鉴定材料的排除及补救
(一)排除
根据《建设工程司法解释一》第34条,未经质证程序确认的材料不得作为鉴定材料使用。
但实务中,如果完全将未经质证,或者准确地说,经质证但被一方当事人无正当理由“随意”否认的材料,均不允许进入鉴定程序,则可能导致鉴定意见的结论与客观事实出现较大偏差。这一问题的本质原因是,质证过程中主持质证的审理人员对建设工程行业并不熟悉,对拒绝认可的理由是否正当无法判断,从而对质证过程缺乏“控庭”能力。
可资借鉴的做法是,由鉴定机构人员在法庭的主持下,组织各方对证据材料进行质证,鉴定人员对当事人提出的质证意见予以说明、引导,法庭在鉴定人员的辅助下引导各方在尊重客观事实的基础上,诚实信用地完成质证程序。
(二)补救
1.补充质证,此是首选的补救步骤。
2.补充鉴定,如果此鉴定材料只是选用的标准、规范错误,属于技术性缺陷,或鉴定意见整体上可分,则可以通过对瑕疵部分补充鉴定予以补正。
3.依据《民诉法》第142条、《证据规则》第40条、《司法鉴定通则(2016)》第31条,如果该鉴定材料是鉴定依据等重要的鉴定基础,或鉴定意见整体上不可分,则这类错误只能通过审理程序上重新启动鉴定来补救鉴定程序的瑕疵。
(因文章篇幅问题分为上下两篇,后续内容详见下一期的“建工周评”专栏)