《征求意见稿》第四条第一款，“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”

挂靠，在国内建筑行业较为普遍。挂靠有两种方式，一种是纯粹的“挂靠”，被挂靠人完全不履行任何总包义务，只收取挂靠费用，工程管理均由借用建筑施工企业资质的单位或者个人操盘。另一类挂靠方式为被挂靠人（总包方）实际派驻了项目管理团队，协助借用建筑施工企业资质的单位或者个人共同管理工程，因为工程一旦发生质量、安全、工期问题，都是由被挂靠人（总包方）直接承担民事责任，因此被挂靠人一方面收取总包管理费，另一方面也履行了现场管理职责。

此前司法实践中对于“挂靠”是否可以收取费用存在争议，一般对于第二种挂靠方式，因被挂靠人实际履行了项目管理工作，一般会酌情支持。但《征求意见稿》第四条不区分挂靠方式，彻底否定了此类行为的合法性，与《建设工程质量管理条例》及《建筑法》的立法精神呼应，体现了司法对原先建筑市场挂靠乱象“零容忍”的态度，从司法上倒逼减少挂靠乱象。

 《征求意见稿》第五条第一款，“缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。”

第五条第二款，“借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”

 《征求意见稿》第八条第一款，“ 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

第八条第二款，“工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”

根据《征求意见稿》第五条规定，如果发包人"知道或应当知道"借用资质的情形，则借用资质（挂靠）型实际施工人仍可向发包人直接主张权利；但如果发包人"不知道且不应当知道"，则不能向发包人主张。

结合《征求意见稿》第五条、第八条规定，借用资质（挂靠）型实际施工人的权利主张路径分化成了两种：在非“明知”的挂靠中，实际施工人与发包人之间没有任何直接关联。因此，实际施工人只能通过《征求意见稿》第八条赋予的代位权，代承包人之位向发包人主张工程款债权。而在发包人“明知”的挂靠中，实际施工人可根据《征求意见稿》第五条主张发包人与实际施工人之间直接产生折价补偿的权利义务关系。实际施工人向发包人主张权利，行使其自身的、直接的“折价补偿请求权”，而无需再通过代位权诉讼。

但同时又引发了一些新的问题：

1、《征求意见稿》第五条引入了发包人主观状态的判断，这在一定程度上为发包人提供了新的保护，但同时也设置了更高的审查义务。结合实践中司法判例，《征求意见稿》第五条虽然为善意发包人提供了保护，但保护的范围和力度取决于法院如何理解"应当知道"。在实践中，这可能会产生两个后果：

第一，国有资产类的发包人可能会面临更高的审查义务。理由很简单：国有资产需要特别谨慎。法院对国企或政府性发包人的审查义务的标准要高于商业地产企业。

第二，发包人会趋向于采取更为保守的合规措施。比如聘请专业机构进行资质核实，要求承包方提供更多证明文件，甚至在施工过程中定期核实。这在一定程度上会增加交易成本。

2、代位权实现存在难度。 《征求意见稿》第八条规定，实际施工人可以代位行使承包人对发包人的到期债权。这听起来很好，但现实中存在几个问题。

首先，实际施工人需要证明承包人"怠于行使到期债权"。我们在一起案件中看到这样的情形：某工程项目中，总包单位与发包人的合同约定采用建筑业竞争性谈判方式结算，但具体数额存在争议。实际施工人（即现场真正的施工方）要行使代位权，首先必须证明总包单位的结算债权已经到期，然后证明总包单位没有主动去发包人处主张。但总包单位可能会说，我正在与发包人谈判结算，并非"怠于行使"。这种情况下，实际施工人的举证难度较大。

其次，代位权诉讼涉及的程序问题也很复杂。实际施工人代位行使承包人的债权，但这不意味着承包人的合同约束自动转移给实际施工人。按照《征求意见稿》第二十三条，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，即便仲裁机构作出仲裁裁决，发包人也可以请求撤销。即只要发包人有异议，实际施工人不能通过仲裁程序行使代位权，只能通过诉讼。但是如果实际施工人通过诉讼的方式行使代位权，发包人也可以依据其与承包人存在仲裁协议为由，提起管辖权异议。对于是否支持此类管辖权异议，实践中最高院对此也存在不同的意见。这样就造成了同一个债权纠纷，可能存在承包人在仲裁庭与发包人争执，实际施工人同时在法院起诉承包人、发包人的情形。需要最高院进一步细化相关的程序衔接问题。

3、对农民工工资的单独保护。值得注意的是，《征求意见稿》第八条第二款单独规定，农民工可以依据《保障农民工工资支付条例》的规定，向建设单位、施工总承包单位主张工资。这等于为真正的农民工保留了一条"绿色通道"。

但这里隐含着一个判断：什么是"农民工"？在实践中，很多"包工头"自称农民工，但实际上他们已经成为了承揽方，自己又雇佣了真正的农民工。如果发包人为这个问题与包工头对簿公堂，成本和时间都会很高。包工头是否属于“农民工”？包工头代表若干农民工群体索要工资，是劳务合同纠纷还是分包合同纠纷？能否适用《保障农民工工资支付条例》？这点也是需要最高人民法院予以明确规定。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条虽赋予实际施工人向发包人主张权利的救济路径，但未明确该权利主张的请求权基础归属，理论界与实务界长期围绕 “合同相对性原则的例外突破”“债权人代位权行使”“不当得利返还请求权” 等路径存在争议，导致司法实践中裁判标准不一。针对这一规范漏洞，《征求意见稿》第八条作出针对性明确：对于借用资质的单位或个人、接受转包及违法分包的单位或个人，若出借资质的建筑施工企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权或与该债权相关的从权利，进而影响其到期债权实现的，其依据《民法典》第五百三十五条规定向发包人行使代位权的，人民法院应予支持。该条款直接将实际施工人向发包人主张权利的核心请求权基础界定为债权人代位权，其规范价值与实践意义体现在三个维度：

第一，从法理层面终结了长期分歧，为权利行使提供明确依据。《征求意见稿》将实际施工人对发包人的权利主张径行定性为债权人代位权行使，彻底厘清了 “合同相对性突破” 与 “代位权制度” 的适用边界，使理论争议有了统一的规范指引。这一界定既符合《民法典》代位权制度的立法精神，又契合实际施工人债权实现的现实需求，避免了司法实践中因请求权基础模糊导致的裁判尺度不一问题。

第二，从程序层面统一了规则适用，提升诉讼效率与确定性。明确请求权基础为代位权后，实际施工人向发包人主张权利的诉讼程序可直接参照代位权诉讼的相关规则适用：包括管辖法院的确定、当事人诉讼地位的界定（债权人、债务人、次债务人的角色划分）、抗辩权的行使范围等。这一统一不仅简化了诉讼流程，减少了程序争议，更让各方主体对诉讼结果形成合理预期，大幅提升了司法实践的可操作性。

第三，从实体层面平衡了各方利益，限定发包人责任边界。《征求意见稿》在明确代位权基础的同时，再次重申发包人承担责任的范围严格限定于 “欠付工程价款范围内”。这一规定既避免了发包人因实际施工人的权利主张而承担超出其合同义务的无限责任，又保障了实际施工人在发包人欠付工程款范围内的债权实现，有效平衡了发包人、转包人 / 违法分包人、实际施工人三方的利益关系，既维护了合同相对性原则的基本价值，又兼顾了建设工程领域的特殊交易现状。

第四，《征求意见稿》第七条与第八条协同确立了 “实际施工人直接诉权受限 + 代位权行使保障” 的二元权利救济框架。根据第七条规定，今后接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持，这是一个重大变化，是最高人民法院的纠偏，不再过度保护实际施工人权利的一项举措。同时，又明确了实际施工人可通过代位权的方式维护权利。从司法政策导向来看，这一制度创新既厘清了实践中实际施工人权利行使的路径困惑，又通过代位权制度构建了更为规范的权利救济渠道，构成本次《征求意见稿》在建设工程施工合同纠纷审理领域最具核心价值的司法政策亮点之一。

《征求意见稿》第九条，“建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，建设工程经验收合格，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。”

第十条，“建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程经验收合格，建设工程施工合同没有约定且不能协商一致，当事人请求参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款的，人民法院应予支持。”

第十一条，“ 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。”

《征求意见稿》第九条至第十一条共同规范了固定总价合同在履行中常见纠纷的处理方式，其中第九条明确，材料、人工价格波动不构成调价事由，除非符合"情势变更"的严格标准。

这个规则看似简单，但在实践中相当复杂。 固定总价合同的初衷是明确风险分配：承包人承诺以固定价格完成工程，市场价格的波动风险由承包人承担。这种分配方式在市场相对稳定的时期是合理的，但在极端市场波动时，可能会产生显失公平的结果。从《征求意见稿》第九条的表述来看，司法倾向是维持固定总价的约束力。但第十条和第十一条为承包人保留了一些"出口"。

第十条规定，因设计变更、工程范围调整等非承包人原因导致工程量增加的，超出部分可按政府定价或市场价结算。这意味着，如果增加成本是因为业主原因（比如临时追加工程），承包人有权获得补偿。

第十一条则规定了合同解除时的结算方式——采用"比例折算法"。但这里有个前提：是否要以固定总价作为基数？如果固定总价本身就严重低于市场价，比例折算的结果仍然不公平。

实务中的平衡点在哪里？ 我们认为，《征求意见稿》的思路是强化固定总价的约束力，但同时通过"非承包人原因""情势变更"等例外条款留下调整的空间。但这个空间有多大？在实践中仍需观察。

值得注意的是，固定总价合同的广泛使用已经成为了行业趋势。相比于传统的按实结算，固定总价让发包人的成本更可控。但这也意味着，承包人在签约时更需要谨慎评估成本和风险。简单地说，固定总价下的承包人不能再依赖于"事后调整"，必须在事前充分考虑各种可能性。

《征求意见稿》第十二条，“民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。“

《民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，对于“参照合同关于工程价款的约定”是仅限于工程计价结算条款，还是应该做扩大化解释包括工程款付款时间，并未明确约定，导致在司法实践中存在一定争议，目前主流裁判观点为应该做扩大化解释。

《征求意见稿》第十二条规定对此进行了明确，民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。

《征求意见稿》第十四条第一款，“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或者评审结论，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。”

第十四条第二款，“发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”

在政府投资项目及国有资金使用类建设工程领域，发包主体常援引 “工程结算需以政府审计结论或财政评审意见为依据” 为由，迟延支付工程价款。此类行为往往导致承包人（特别是中小微企业）陷入长期履约困境，不仅面临沉重资金周转压力，部分企业甚至因资金链断裂而遭遇生存危机。实践中，当建设工程合同未就审计结论或财政评审意见的效力作出明确约定时，各方对该类结论能否直接作为工程价款结算依据的争议由来已久。针对这一司法实践中的难点问题，《征求意见稿》第十四条作出了针对性回应与明确规制。

根据该条规定，若发包人与承包人已在合同中明确约定工程价款按审计机关审计结果或财政评审机构评审结论确定，出现以下情形之一的，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应依法予以准许：一是因非承包人原因，审计机关或财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或评审结论；二是承包人提交有效证据，证明审计结果或评审结论与合同约定内容、当事人实际履行情况存在明显不符。反之，若发包人与承包人未就工程价款结算依据作出前述约定，一方当事人主张以审计结果或财政评审结论作为工程价款确定依据的，人民法院不予支持。

从规范内涵来看，该条款的核心要义可从三个维度解读：其一，审计结论或财政评审意见对承包人的约束力，以当事人合同明确约定为前置条件，本质上是对契约自治原则的尊重，充分保障当事人的意思表示自由。其二，即便合同约定了审计或财政评审作为结算依据，相关审计、评审程序亦需在合理期限内完成。若因承包人以外的原因导致审计或评审程序超出 “合理期限” 仍未终结，承包人无需继续被动等待，可直接通过司法鉴定途径主张工程价款，这一规定为审计机关、财政评审机构及发包人设定了明确的时限约束。其三，审计结论或财政评审意见并非具有终局性的结算依据，其合法性、合理性仍需接受司法审查。若承包人能够提供充分证据证明该类结论与合同约定内容或实际履行情况 “明显不符”，有权申请司法鉴定予以纠正，这一规则既否定了审计结论、财政评审意见的 “绝对权威性”，也有效防范了个别发包主体借助行政评审权限单方压低工程价款、损害承包人合法权益的不当行为，为承包人提供了更为全面的权利救济路径。

《征求意见稿》第二十条，“（方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”

在建设工程价款债权转让后，受让人能否依据《民法典》第八百零七条主张工程价款优先受偿权这一争议问题上，《征求意见稿》第二十条提供了两种立场迥异的路径。其中，方案一明确 “建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持”，笔者更赞同该规制路径，具体理由如下：

第一，从法理正当性来看，建设工程价款优先受偿权随主债权转让具有充分的法律依据。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，其制度初衷在于保障建设工程价款这一特定金钱债权的实现，在债权清偿顺位中仅劣后于消费者购房人权益。根据《民法典》第五百四十七条 “债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外” 之规定，从权利随主债权转让是担保物权的核心规则之一。尽管建设工程价款优先受偿权的原始取得与承包人的特定身份相关，但该权利的核心功能在于担保工程款债权实现，并非专属于承包人的人身性权利，在权利行使层面应遵循 “主从权利一并转让” 的物权法基本原理。这一逻辑与普通抵押权随债权转让的规则具有同质性，建设工程价款优先受偿权作为法定担保权利，其转让效力不应低于约定担保物权的保护水平。

第二，允许建设工程价款优先受偿权随债权转让，有利于促进债权流转与行业资金回笼。在建设工程行业资金占用量大、回款周期长的背景下，承包人通过不良资产打包处置、应收账款保理融资、资产证券化等市场化手段盘活存量债权，是缓解资金压力、维持经营活力的重要途径。若采纳方案二，受让人取得的债权将因丧失优先受偿权而沦为普通债权，债权价值会大幅贬损，不仅会抑制市场主体参与债权转让的积极性，导致建设工程价款债权流转市场难以形成，还会加剧承包人的资金周转压力，最终不利于建设工程行业的健康可持续发展。

第三，针对方案二的支持者所担忧的 “权利滥用、程序复杂化” 等潜在风险，并非无法通过技术性规则予以化解。具体可设置如下规制措施：一是明确主债权需整体转让，禁止将建设工程价款债权拆分后单独转让优先受偿权；二是限定优先受偿权的转让范围，需以生效法律文书确认或发包人与承包人协议认可的工程价款金额为依据；三是建立优先受偿权转让的公示机制，保障其他债权人的知情权。上述风险本质上属于可规制的程序性问题，而非否定优先受偿权转让效力的根本性理由。实践中可根据市场主体的认知程度、行业规范的完善进度，逐步优化转让条件的具体标准，而非直接通过方案二彻底否定优先受偿权的转让效力，此举既不符合担保物权的基本法理，也与行业实践需求相悖。

《征求意见稿》反映了建筑业法律制度的一个重要转变：从行政管制向市场化和风险分散的方向转变。这个转变是必要的，但也伴随着新的挑战。

在这个过程中，各方当事人需要适应新的规则环境，特别是要从过度依赖行政标签（比如资质等级）转向更多地依赖合同条款和现场管理。而司法机构也需要在新的规则框架下保持灵活性和实事求是的态度，不生硬地适用规则，而是根据具体个案的情况进行衡量。

可以预见的是，即使司法解释最终正式发布，建筑业的纠纷形态仍然会继续演变。但只要各方都能够以务实、理性的态度来理解和应对这些规则变化，建筑业的法律环保将会进一步完善和成熟。