多层违法分包项下“实际施工人”身份认定与合同相对性突破规制—王某某与某某基础工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷案

李永辉

一、案情简介

（一）事实部分

2020年12月14日，某某市代建项目事务中心（以下简称代建中心）与某某基础工程集团有限公司（以下简称基工公司）、某某市设计院（联合体）签订《设计施工总承包合同》，将某某中学综合楼及附属配套工程发包给联合体，合同价款暂定68661537元；其中，基工公司负责工程施工部分，施工费暂定67356297元。2021年6月7日，某某基础工程集团有限公司汕尾分公司（以下简称基工集团汕尾分公司）受基工公司的委托与深圳市某某建筑劳务有限公司（以下简称建筑劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述工程的劳务分包给建筑劳务公司，劳务包括钢筋混凝土工程、门窗工程、防水工程等。2022年3月12日，林某2（系林某1聘请人员）以基工公司的名义与外架班组的王某某签订《建筑劳务工程承包合同》，由王某某承包劳务作业所涉及脚手架主体的搭设、拆除等。2023年1月17日，基工集团汕尾分公司根据建筑劳务公司的委托代付王某某所主张的工人工资296880元。2023年1月8日，林某1以工程项目部代表的名义与王某某进行结算，确认王某某所承包的劳务结算款1057891元，扣除基工集团汕尾分公司代付的296880元，尚结欠王某某761011元，承诺在2023年5月31日前付清。2024年6月，整体工程竣工并验收合格，工程价款尚未结算。

（二）争议焦点

王某某是否有权以实际施工人身份突破合同相对性向总承包人基工公司主张涉案工程价款？

二、代理意见

本案争议焦点之一王某某是否有权以实际施工人身份突破合同相对性向总承包人基工公司主张涉案工程价款。基工公司的诉讼代理人认为，根据合同相对性原则，除非法律有特别规定，合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。根据一审已查明的事实，基工公司将涉案工程劳务合法分包给具有劳务作业资质的建筑劳务公司，林某2系代表林某1与王某某签订涉案《建筑劳务工程承包合同》，即建筑劳务公司任由林某1违法分包给王某某。可知，基工公司为涉案工程的总承包人，建筑劳务公司、林某1均为违法分包人，王某某为违法分包的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下称为建工司法解释（一））第四十三条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但未规定可以突破合同相对性向总承包人主张工程款；同时，可行使该权利的主体仅限于转包和违法分包两种情形的实际施工人，并不包括挂靠等借用资质以及多层转包、多层违法分包关系中的实际施工人。最高人民法院民事审判第一庭2021年5月10日作出《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔（2021）最高法民他103号〕亦明确指出“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张施工而产生折价补偿款没有法律依据。”因此，王某某作为实际施工人无权根据上述司法解释的规定，向既不是发包人又与其无直接合同关系的基工公司主张工程价款。

三、案例结果

（一）一审裁决结果

广东省汕尾市城区人民法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决如下：被告某某基础工程集团有限公司应当自本判决生效之日起十五日内，支付给原告王某某工程款人民币761011元，并从2023年5月31日起按年利率3.65%计算利息至履行完毕止。

（二）二审裁决结果

广东省汕尾市中级人民法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2024）粤1502民初1593号民事判决；二、驳回王某某的诉讼请求。

四、案例评析

合同相对性原则作为合同法体系的重要基石之一，其法律价值在于维护民商事交易安全、确保合同预期和保障合同当事人意思自治。合同相对性原则是指合同只有在签订合同的当事人之间产生法律约束力，只有合同当事人才能基于合同向合同相对方主张权利，不能向非合同当事人主张权利。民法典第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条款即为合同相对性原则的一般性法律规定；同时，有原则就有例外，该条款后半段通过“但书”规定引致着民法典其他条款（比如第七百二十五条买卖不破租赁规则）或者其他法律作出可突破合同相对性的具体法律规定，从而形成突破合同相对性原则的完整立法体系。

正是基于民法典第四百六十五条第二款“但书”规定的引致作用，以及出于对农民工等劳动者的切身利益考虑，根治建设工程施工领域极为突出的欠付农民工工资问题，并在兼顾其他当事人权益的情况下，建工司法解释（一）第四十三条第二款赋予实际施工人在特定情况下可突破合同相对性向发包人主张权利的特殊救济途径，即在转包或者违法分包情形下，实际施工人虽与发包人没有直接合同关系，但可以突破合同相对性起诉发包人并要求发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。从突破合同相对性原则及上述规定的文义解释来看，实际施工人突破合同相对性向相关方主张权利需要满足严格法定条件，即赋予实际施工人可以突破合同相对性主张工程价款的对象仅为发包人，并不包括总承包人；同时，可行使该权利的主体仅限于转包或者违法分包关系中的实际施工人，并不包括挂靠等借用资质以及多层转包、多层违法分包关系中的实际施工人。另外，审查实际施工人的身份也是此类案件关键点之一，实际施工人是指通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等方式实际从事工程项目建设的主体，而在建设工程承包流转中的转包人、违法分包人、挂靠人等中间环节主体，均不应认定为实际施工人。

具体到本案，涉案工程既存在通过挂靠借用建筑劳务施工资质的情形，又存在多次转包和违法分包的情形，王某某作为涉案工程多次转包、违法分包的实际施工人，不符合建工司法解释（一）第四十三条第二款适用前提条件，其无权突破合同相对性要求处于总承包人地位的基工公司承担涉案工程价款。另外，根据法院已查明的事实和现有证据，林某1、林某2并非系基工公司员工或者与王某某签订合同的行为是基于基工公司的授权委托，且基工公司支付工资行为是基于建筑劳务公司委托以及履行国务院《保障农民工工资支付条例》的法定义务，林某2、林某1的行为并不构成表见代理，因此，王某某与基工公司未形成事实上的合同关系，亦无权向与其无直接合同关系的基工公司主张工程价款。

五、结语和建议

综上案例分析，律师在代理此类案件时，除了要关注前文所提及依据建工司法解释（一）的规定，突破合同相对性原则所要满足的法定条件之外，实务中还要关注以下几点：

（一）在现有法律理论及法律框架下，严守合同相对性原则是常态，突破合同相对性原则是非常态，且只有法律或者司法解释（目前仅有建工司法解释（一））明确规定，方能突破合同相对性。司法实务中，能否参照建工司法解释（一）的规定，对突然合同相对性原则做扩大解释。笔者认为，发包人与总承包人是两个独立、固定的概念，并非相对概念，不宜对发包人做扩大解释。同时，根据民法典第四百六十五条第二款但书规定，突破合同相对性需要有法律的明确规定，不存在参照适用的空间，不能随意扩大适用范围。

（二）在层层（多次）转包、非法分包或者靠挂等借用资质情形下，在无法依据建工司法解释（一）的规定突破合同相对性，并层层“穿透”至发包人、总承包人，那么是否存在可让发包人、总承包人承担付还工程价款的其他诉讼突破点。笔者认为，有如下两种情形应引起我们重视：1.如果实际施工人组织被拖欠工资的农民工停工，发包人、总承包人为了避免工程无限停工而推进工程项目恢复施工，在协商过程中是否直接与实际施工人联系后续工程施工、结算工程价款、径直支付部分工程价款等，即以实际履行行为表明其与实际施工人形成了事实上的合同关系。2.在同样情形下，发包人、总承包人是否以债务加入、担保等增信形式对实际施工人作出自愿付还工程价款的承诺或者意思表示。如本案中，王某某在二审开庭补充答辩提出林某1、林某2有权代表基工公司签订涉案相关合同及结算单，构成表见代理，进而主张王某某作为实际施工人与总承包人基工公司已形成事实上的合同关系，欲以此寻求诉讼突破点。