商业秘密与著作权保护竞合下的维权路径甄别与诉讼策略管理之辨—A 公司与 B 公司侵害商业秘密纠纷案

潘秋波

案情简介

（一）事实部分

原告 A 信息技术公司（以下简称“A 公司”）成立于 1998 年，核心业务聚焦人力资源管理计算机软件的研究开发与销售，其自主研发的“A 人力资源一卡通管理系统软件 V1.0”（简称 EMHR2005）于 2008 年依法登记著作权，该软件的源代码是 A公司投入大量人力、物力、财力形成的核心技术成果，属于企业核心商业资产。

被告佛山市 B 计算机系统有限公司（以下简称“B 公司”）的三位创始人陈某某、黄某、张某某均为 A 公司原员工，2006 年至 2007 年期间分别任职于技术开发、系统维护等核心部门，在职期间直接接触并掌握EMHR2005软件的源代码及相关技术信息。 2008 年，三人离职后合资创办 B 公司，经营范围与 A 公司高度重合，主要从事计算机软件开发与销售，其推出的核心产品“B 人力资源管理系统”在市场上持续销售经营长达 5 年之久。

经比对核查，B公司的侵权产品与A公司的 EMHR2005软件存在多重高度相似性：一是外观呈现高度近似，甚至个别错别字完全一致；二是产品核心结构布局基本雷同，技术架构逻辑高度重合；三是核心功能模块及应用场景与 A 公司产品基本一致，无实质性创新；四是目标客户群体高度重叠，主要集中在同类企业人力资源管理软件采购市场，B 公司借助与 A 公司产品的相似性抢占市场份额，给 A 公司造成了显著的经济损失。

（二）案件争议焦点

1. 已注册登记著作权的软件源代码，是否仍然构成商业秘密；

2. 认定源代码构成商业秘密，是否需要专门对其“不为公众所知悉”进行鉴定；

3. 被告 B 公司提供的源代码文件缺失 .pas 后缀名，导致无法正常打开进行比对，是否可直接认定其存在举证瑕疵，并由其承担举证不能的不利后果；

4. 鉴定结论载明“B 公司计算机源代码的基础架构与 A 公司源代码的基础架构高度相似”，该结论是否必然构成源代码相同或实质相同，进而认定侵权成立；

5.A 公司因侵权遭受的经济损失金额应如何合理计算。

代理意见

（一）侵害著作权与商业秘密权竞合时，优先选择商业秘密纠纷案由起诉更有利于保护企业权利

本案中，三位被告原系原告核心技术、售后维护人员，其行为同时涉及侵害著作权与商业秘密权，此时选择以侵害商业秘密纠纷立案起诉，具有更为明确的维权优势。从权利保护范围来看，著作权保护的是作品的表达形式，而商业秘密保护的是技术信息或经营信息的秘密性、价值性， 源代码作为技术信息，其核心价值不仅在于表达形式，更在于其蕴含的技术逻辑、架构设计等未公开的核心内容，商业秘密保护能够覆盖著作权无法触及的技术核心层面。

从举证责任分配来看，著作权侵权诉讼中需证明作品的独创性、接触及实质性相似，而商业秘密诉讼中，在原告已证明其信息符合商业秘密构成要件、被告曾接触该秘密且被告产品与原告产品存在相似性的情况下，举证责任可适当转移。结合本案，三位被告作为原核心员工，明确接触过原告源代码，其产品与原告产品的高度相似性已初步证明侵权可能，此时选择商业秘密纠纷案由，更有利于降低原告的举证难度，提高维权成功率。

从法律依据来看，根据《反不正当竞争法》对商业秘密的保护规定， 以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关条款，商业秘密的保护不排斥其他知识产权的保护，在权利竞合情形下，权利人有权选择更有利于自身权利保护的维权路径，本案中优先选择商业秘密纠纷起诉，能够更全面、有效地维护 A 公司的核心权益。

（二）商业秘密权属于绝对权，保密义务具有法定性和普遍性，知晓者均负有尊重义务

商业秘密权作为一种绝对权，其权利效力及于不特定的第三人，只要行为人知晓该商业秘密的存在，且该秘密未被公开，即负有不得非法获取、使用、披露的不作为义务，该义务不以双方存在明确的保密协议为前提，具有法定性和普遍性。

本案中，被告三位创始人在 A 公司任职期间，均在核心技术及维护岗位工作，直接接触并掌握涉案源代码这一核心商业秘密，其作为专业技术人员，理应知晓该源代码对 A 公司的商业价值及秘密属性，即便双方未签订书面保密协议，基于诚实信用原则和行业惯例，其亦负有天然的保密义务。被告离职后未经 A 公司许可，擅自利用该源代码开发同类产品并获利，明显违反了保密义务，其行为具有主观故意性，构成对商业秘密权的侵害。

同时，根据《民法通则》有关诚实信用原则及商业道德的基本要求，经营者在市场交易中应遵循公平、诚实信用的原则，不得侵害他人合法权益。被告利用在职期间获取的商业秘密与原单位竞争，属于典型的不正当竞争行为，既违背了商业道德，也违反了法律规定，依法应承担相应的侵权责任。

（三）职务开发软件的所有权归属于用工单位，员工离职后无权擅自使用

根据《计算机软件保护条例》第十三条规定，自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

本案中，涉案 EMHR2005 软件的开发是 A 公司的明确业务目标，属于被告在职期间的本职工作范畴，开发过程中使用了 A 公司的资金、技术设备、技术资料等物质技术条件，且软件的著作权已登记在 A 公司名下，因此该软件的所有权及相关知识产权均归A公司独家享有。被告作为原开发及维护人员，仅在任职期间享有有限的使用权，离职后其使用权自动终止，无权擅自复制、使用该源代码开发同类产品，其行为已构成对 A 公司所有权的侵害。

被告辩称其产品系自主开发，但未能提供充分有效的证据证明其开发过程独立于A 公司的源代码，且其提供的源代码文件存在缺失 .pas 后缀名的瑕疵，导致无法进行正常比对，进一步印证了其抗辩理由的不成立，应承担举证不能的法律后果。

（四）软件源代码的基础架构高度相似，结合其他相似情形，足以认定构成实质侵权

软件源代码的基础架构是软件的核心骨架，涵盖了软件的整体设计思路、模块划分、逻辑关系、数据结构等关键技术信息， 是软件开发中最具创造性和价值性的部分。相较于具体代码的个别差异，基础架构的相似性更能反映侵权行为的本质，因为基础架构的设计需要投入大量的研发成本和时间，具有极强的独创性和特异性，不同主体独立开发出基础架构高度相似的软件的概率极低。

本案中，鉴定机构出具的鉴定结论明确载明 B 公司源代码的基础架构与 A 公司源代码的基础架构高度相似，结合双方产品在外观、结构、功能等方面的多重相似性，以及被告曾接触涉案源代码的客观事实，足以形成完整的证据链，证明 B 公司的源代码并非自主开发，而是来源于对 A 公司源代码的非法复制、修改和使用。

关于“基础架构高度相似是否必然构成源代码相同或实质相同”的争议，我们认为，商业秘密侵权的认定并非要求完全相同，只要被告使用了原告商业秘密的核心内容，导致产品实质相似并产生市场混淆或抢占市场份额的后果，即可认定侵权成立。本案中，基础架构作为源代码的核心，其高度相似已意味着被告实质性使用了 A 公司的商业秘密，即便存在个别代码的修改，也不影响侵权行为的认定，因此鉴定结论所载明的基础架构高度相似，足以构成侵权成立的关键依据。

（五）“不为公众所知悉”的鉴定必要性分析及损失金额的合理计算

1. 关于源代码“不为公众所知悉”的鉴定问题。根据最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，具有六种情形之一的，可认定信息不构成不为公众所知悉，而该六种情形的认定属于事实问题，并非法律问题，排除该六种情形的商业信息一般都具有不为公众所知悉的属性。在本案中，A 公司的源代码已登记著作权，且一直采取保密措施，未通过任何公开渠道披露，被告未能举证证明该源代码属于公众可轻易获取的信息，结合软件行业的惯例，源代码作为企业核心技术，通常均会采取严格的保密措施，不会随意公开。且被告也没有足够证据证明原告已对前述源代码予以公开、披露。因此，在原告已初步证明其秘密性的情况下，结合被告的举证瑕疵，无需专门进行“不为公众所知悉”的鉴定，即可认定涉案源代码构成商业秘密。

2. 关于损失金额的计算。根据《反不正当竞争法》及相关司法解释，商业秘密侵权的损失赔偿额可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，A 公司因被告的侵权行为，市场份额被抢占，客户流失，产品销量下降，同时为维权支出了合理的律师费、鉴定费、差旅费等费用。结合被告侵权产品的销售时间长达 5 年，销售范围与原告高度重合，以及行业平均利润率等因素，综合计算得出被告因侵权获得的利益及原告的实际损失，法院最终判决被告赔偿 40 余万元的经济损失，该金额具有充分的事实和法律依据，合理弥补了原告的损失。

案例结果

一审：广东省佛山市顺德区人民法院认定被告 B 公司侵害了原告 A 公司的商业秘密，判令 B 公司立即停止侵权行为，并赔偿 A 公司经济损失 40 余万元；

二审：广东省佛山市中级人民法院审理后，依法维持原判，驳回了 B 公司的上诉请求。

本案入选广东省知识产权保护协会 2015 年度典型案例，为同类商业秘密侵权案件的审理提供了重要的参考依据。

案例评析

（一）案件重点难点解析

1. 权利竞合下的案由选择难题。本案中被告的行为同时涉及侵害著作权和商业秘密权，如何选择最优案由进行起诉，是本案的首要难点。著作权与商业秘密权的保护范围、举证责任、法律后果均存在差异， 若选择著作权侵权案由，可能面临举证难度大、保护范围有限的问题；而选择商业秘密纠纷案由，能够更全面地保护原告的核心技术信息，降低举证门槛。本案的成功代理，明确了在类似权利竞合情形下，应优先选择更有利于保护权利人核心权益的案由，为同类案件提供了明确的维权思路。

2. 商业秘密的认定与举证难题。商业秘密的认定需要满足秘密性、价值性、保密性三个构成要件，其中秘密性的举证是实践中的难点。本案中，涉案源代码已登记著作权，有人可能认为著作权的公开登记会影响其秘密性，但实际上，著作权登记仅公开作品的相关信息，并不公开源代码的具体内容，因此不影响其商业秘密的构成。同时，原告通过举证其采取的保密措施、被告的接触史、双方产品的相似性等证据，成功证明了商业秘密的构成，破解了举证难题。

3.鉴定相关的争议解决难题。本案中涉及两项关键鉴定争议：一是是否需要进行“不为公众所知悉”的鉴定；二是基础架构相似是否构成实质侵权的鉴定。针对第一个争议，代理律师结合法律规定和案件事实，论证了初步证明秘密性后无需专门鉴定的观点，避免了不必要的程序拖延；针对第二个争议，通过强调基础架构的核心价值和相似性的证明力，结合其他相似情形，成功说服法院认定侵权成立，为类似案件的鉴定争议解决提供了参考。

（二）案例典型意义

1. 明确了商业秘密与著作权竞合的处理规则。本案明确了当内部员工的行为同时侵害单位著作权与商业秘密权时，首选以侵害商业秘密纠纷起诉立案更便于保护企业权利，该规则为企业在面临类似权利冲突时提供了清晰的维权路径，有助于企业更高效地维护自身知识产权。

2. 强化了商业秘密权的绝对权属性。本案明确商业秘密权是一种绝对权，保密义务是一种不作为义务，只要任何人知晓权利的存在，就有义务尊重权利，无需以书面保密协议为前提。该认定扩大了商业秘密的保护范围， 加大了对侵权行为的打击力度，有助于营造公平竞争的市场环境。

3. 厘清了职务开发软件的所有权归属。本案再次明确职务开发软件的所有权归属于单位，员工离职后无权擅自使用，该认定为企业保护职务开发成果提供了法律依据，有助于规范员工的离职行为，防止核心技术流失。

4. 确立了源代码基础架构相似的侵权认定标准。本案认定软件源代码的基础架构相似即构成侵权，突破了以往过分依赖具体代码比对的局限，更符合软件技术的特点，为打击软件侵权行为提供了更有效的法律武器，有助于保护软件企业的核心研发成果。

5. 明确了举证瑕疵的法律后果。本案中， 被告提供的源代码文件缺失 .pas 后缀名，导致无法打开进行比对，法院认定其构成举证瑕疵，并由其承担举证不能的不利后果，该认定为解决侵权诉讼中的举证难题提供了参考，有助于规范当事人的举证行为，保障诉讼程序的公正高效。

（三）可借鉴的诉讼策略与经验

1. 诉前准备充分，固化关键证据。本案代理过程中，律师在诉前对源代码的存放位置进行了深入调查分析，及时向法院申请诉前证据保全，对被告存储源代码的服务器进行查封、固定，有效防止了被告销毁、篡改证据的可能，为后续诉讼奠定了坚实的证据基础。同时，果断申请诉前禁令，禁止被告继续销售侵权产品，及时遏制了侵权行为的蔓延，减少了原告的经济损失。

2. 合理运用鉴定手段，强化证据效力。针对双方源代码的相似性争议，及时申请司法鉴定，通过专业机构的鉴定结论明确了基础架构的高度相似性，为侵权认定提供了关键的科学依据，极大地增强了证据的说服力，提高了维权成功率。

3. 精准把握争议焦点，针对性展开辩论。代理律师围绕案件的核心争议焦点，深入研究相关法律规定和行业特点，结合案件事实进行充分论证，特别是在商业秘密的认定、举证责任的分配、侵权行为的构成等关键问题上， 提出了明确、有力的代理意见，成功说服法院采纳己方观点。

4. 注重法律与事实的结合，形成完整证据链。本案中，律师不仅注重收集被告侵权的直接证据，还注重收集间接证据，包括双方产品的比对材料、被告的任职证明、原告的著作权登记证书、鉴定报告等，形成了完整的证据链，确保了侵权事实的认定无懈可击。

结语和建议

（一）结语

本案作为 2015 年度典型案例，其审理过程和判决结果不仅解决了当事人之间的侵权纠纷，更在商业秘密保护领域确立了多项重要的裁判规则，为同类案件的审理提供了宝贵的参考依据。在当前市场经济环境下，商业秘密作为企业的核心竞争力，其重要性日益凸显，尤其是对于计算机软件开发企业而言，源代码等核心技术信息更是企业生存和发展的生命线。然而， 内部员工离职后利用所掌握的商业秘密创办同类企业、从事不正当竞争的现象屡见不鲜，给企业造成了巨大的经济损失，严重扰乱了市场竞争秩序。

本案的成功维权，充分体现了法律对商业秘密的严格保护，也为企业如何有效保护商业秘密提供了实践范本。通过本案的审理，明确了商业秘密与著作权竞合时的维权路径、商业秘密权的绝对权属性、职务开发软件的所有权归属、侵权认定标准及举证责任分配等关键问题，不仅打击了侵权行为，维护了权利人的合法权益，更有助于引导企业加强商业秘密管理，提升知识产权保护意识，促进软件行业的健康、有序发展。

（二）建议

针对计算机软件开发企业的商业秘密保护现状，结合本案的经验教训，提出以下几点建议：

1. 建立健全商业秘密管理制度，筑牢内部保护防线。企业应制定完善的商业秘密保护规章制度，明确商业秘密的范围、保密措施、责任追究等内容，将源代码、技术文档、设计方案、客户信息等核心信息纳入保密范围。同时，建立分级保密制度，根据信息的重要程度划分不同的保密等级，采取相应的保密措施，如对核心源代码进行加密存储、限制访问权限、设置操作日志等，确保商业秘密的安全性。

2. 加强员工保密管理，规范员工行为。一是在员工入职时，进行专门的保密培训，使其了解商业秘密的范围和保密义务，签订书面保密协议，明确保密责任和违约责任；二是在员工在职期间，加强对员工工作行为的监督和管理，限制核心技术人员接触不必要的商业秘密，定期进行保密检查，及时发现和消除保密隐患；三是在员工离职时，办理严格的离职交接手续，收回其掌握的商业秘密载体，签订离职保密协议和竞业限制协议，明确离职后的保密义务和竞业限制范围，防止员工离职后泄露、使用商业秘密。

3. 强化技术保护措施，提升商业秘密防护能力。企业应加大对商业秘密保护的技术投入，采用先进的技术手段保障商业秘密的安全。例如，对源代码等核心技术信息进行加密处理，防止非法复制和传播；设置严格的访问控制权限，仅允许授权人员在特定范围内访问商业秘密；安装数据防泄漏系统，监控和阻止商业秘密的非法传输；定期对计算机系统、服务器等设备进行安全检测和升级，防范网络攻击和数据泄漏风险。

4. 完善知识产权布局，构建多元化保护体系。商业秘密保护具有秘密性的要求，一旦泄露便难以恢复，因此企业应构建商业秘密与著作权、专利权等相结合的多元化知识产权保护体系。对于符合著作权登记条件的软件，及时进行著作权登记，获得形式上的权利证明；对于具有创造性和新颖性的技术方案，积极申请专利权，获得排他性的保护；同时，将未公开的核心技术信息作为商业秘密进行保护，形成优势互补的保护格局，全方位维护企业的知识产权权益。

5. 建立侵权预警与快速应对机制，及时遏制侵权行为。企业应建立健全商业秘密侵权预警机制，密切关注市场动态和竞争对手的情况，特别是离职员工创办的企业，及时发现潜在的侵权行为。一旦发现侵权线索，应立即启动应对程序，采取诉前证据保全、诉前禁令等法律措施，固定侵权证据，遏制侵权行为的蔓延；同时，委托专业的知识产权律师处理维权事宜，制定科学合理的维权策略，通过诉讼、仲裁等方式依法追究侵权人的法律责任，最大限度地挽回经济损失。

6. 加强行业自律与合作，营造良好的市场环境。软件行业协会应发挥桥梁和纽带作用，加强行业自律建设，制定行业内的商业秘密保护规范，引导企业自觉遵守公平竞争原则，抵制不正当竞争行为。同时，促进企业之间的交流与合作，共享商业秘密保护的经验和技术，共同应对侵权行为，形成行业保护合力，营造尊重知识产权、公平竞争的良好市场环境。

总之，商业秘密的保护是一项系统工程，需要企业从制度、人员、技术、法律等多个层面入手，构建全方位、多层次的保护体系。计算机软件开发企业作为科技创新的重要主体，更应提高商业秘密保护意识，加强保护措施，防范侵权风险，同时在遭遇侵权时，敢于运用法律武器维护自身合法权益，为企业的持续健康发展提供有力保障，也为我国知识产权保护事业的发展贡献力量。

案件索引

一审 ：广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法知民初字第 515 号（2013 年 10 月25 日）

二审：广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第 2 号（2015 年 10 月 26 日）