商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。与专利、商标不同，商业秘密不登记、不公开，侵权行为又往往隐蔽，常与员工离职、跳槽交织在一起，权利人很难拿到直接证据。最高人民法院相关条文释义把这一点概括为商业秘密案件“举证难”的主要原因，历次修法调整举证规则，也都是为了解决这个问题。

从2007年的司法解释到2026年的部门规章，规则的方向是逐步减轻权利人的举证负担，但权利人必须证明的基础事实始终没有取消，主要节点见下表。

部分司法解释和著作仍在使用“第九条”“第三十二条”等旧条文序号，分别对应新法的第十条、第三十九条，最高人民法院发布指导性案例时已将新旧条文并列标注。企业在内部制度和维权文书中引用条文，应改用现行序号。

（一）权利人须先说清秘密是什么，并初步证明它符合法定条件

民事诉讼的基本规则是“谁主张，谁举证”，证据要让法官确信该事实很可能是真的，法律上称为“高度可能性”标准。这个标准不要求百分之百确定，但必须明显超过“可能如此”或“五五开”。商业秘密案件同样从这里起步，权利人首先要做两件事，一是说清楚自己主张的秘密具体是什么，二是初步证明它符合商业秘密的法定条件。

权利人主张的秘密的具体内容，实务中称为“秘密点”，必须在一审法庭辩论结束前明确。只能明确一部分的，法院只审理明确的部分；到二审才提出一审没有明确的内容，调解不成的，只能另行起诉。秘密点是双方比对信息是否相同的基础，被诉方也只有在秘密点确定之后才能有针对性地答辩。最高人民法院在解释这一规则时指出，权利人在诉讼中反复变更秘密点、甚至到二审和再审还要求变更的情况并不少见，设置时限正是为了解决这个问题。

证明商业秘密成立，需要提交商业秘密的载体、具体内容、商业价值和所采取的具体保密措施四方面证据。按照最高人民法院的条文释义，原告就这四项举证后，一般即可认为完成了证明商业秘密成立的责任。法律对商业秘密设定了三项条件，下面分别说明。

第一项是秘密性，即在被诉侵权行为发生时，这项信息既没有被所属领域的相关人员普遍知悉，也不能被他们容易地获得，两项缺一不可。

第二项是价值性，即信息具有现实的或者潜在的商业价值。生产经营中形成的阶段性成果也可以认定，《商业秘密保护规定》进一步明确，符合条件的失败实验数据、技术方案同样受到保护。

第三项是保密性，即权利人在被诉侵权行为发生之前已经采取了合理的保密措施。法院会综合信息及其载体的性质、商业价值、保密措施是否容易识别、措施与所主张的秘密是否对得上，以及权利人是否有明确的保密意愿等因素判断。《商业秘密保护规定》第九条列举了八类可以认定的保密措施，除保密协议、涉密场所管理、载体分级管控、离职人员交还涉密载体等传统做法外，还新增了针对远程办公、跨境协作采取权限分级、数据脱敏、操作日志留痕等技术措施的情形。

与之相对，有几类做法在司法实践中不被认可。在产品上贴标签单方声明禁止拆解，约束不了没有签过保密约定的第三人，最高人民法院（2020）最高法知民终538号案即持此立场。只靠合同的附随义务，或者使用“保守公司一切商业秘密”一类笼统条款、没有写明保密的内容和范围的，难以获得认可；单纯的竞业限制约定，如果没有表明对哪些信息主张保密，同样可能不被认定为保密措施。这几类做法的共同问题，是没有让对方知道权利人要对哪些具体信息保密。最高人民法院在解读相关司法解释时也指出，不少案件正是因为权利人证明不了采取过相应的保密措施而败诉。

（二）第三十九条规定了两类举证责任转移

依《反不正当竞争法》第三十九条第一款，权利人提供初步证据，证明已对所主张的商业秘密采取了保密措施，并且能够合理表明商业秘密被侵犯的，就轮到被诉方证明这项信息不属于商业秘密。

同条第二款针对的是侵权行为本身。权利人先提供初步证据，合理表明商业秘密被侵犯，再提供下列三类证据之一：被诉方有渠道或者机会获取这项商业秘密，而且所使用的信息与之实质相同；商业秘密已经被被诉方披露、使用，或者有被披露、使用的风险；其他能够表明商业秘密被被诉方侵犯的证据。满足这些条件后，被诉方须证明自己没有实施侵权行为。

两类转移都以权利人先举证为前提，初步证据要达到“合理表明”的程度，责任才会转移。这也是第三十九条与举证责任全面倒置的区别所在，后者由被告从一开始就证明自己清白，第三十九条则要求权利人先把前提事实证明到位。

（三）最高人民法院通过典型案例细化了转移规则

在指导性案例273号中，权利人关联公司近40名高级管理人员及技术人员于2016年先后离职，加入被诉企业及其关联公司。被诉企业在没有技术积累和合法技术来源的情况下，短期内推出电动汽车系列车型，并以部分离职人员为发明人申请了12件实用新型专利，专利文件披露了部分涉案技术信息；双方底盘零部件图纸和数模比对，存在大量相同信息，其中包括权利人特有的技术信息。

最高人民法院二审认为，员工短时间内大量离职并加入被诉方，形成了获取技术秘密的渠道；被诉方使用了部分完全相同的技术信息，并在明显短于独立研发所需的时间内造出了相关产品。法院据此减轻权利人的证明负担，推定被诉方获取并使用了全部涉案技术秘密，被诉方要否定这一推定，须提供足以反驳的相反证据。二审改判被诉方连带赔偿经济损失637,596,249.6元及合理开支500万元，并对部分侵权获利适用2倍惩罚性赔偿。

该案由此确立了“挖人加短期量产”的推定规则，裁判要点的表述是：“被诉侵权人招揽其他企业人才，形成获取该企业技术秘密的渠道或者机会，并在明显短于独立研发所需合理时间内即生产出与该企业技术秘密相关的产品的，可以推定被诉侵权人实施了侵害技术秘密的行为，但被诉侵权人提供相反证据足以反驳的除外。”

在（2022）最高法知民终1592号“离心压缩机选型”软件及技术秘密案中，权利人在拿不到对方技术资料的情况下，利用被诉产品随附的说明资料，阐明了被诉产品叶轮代号的命名规律与自己技术秘密之间的对应关系，并通过反推得到与说明资料相同或实质相同的性能数据，以此完成了初步举证。

对此，被诉方既解释不了双方产品命名规律为何一致，也拿不出能证明自己没有侵权的证据。二审法院依据当时《反不正当竞争法》第三十二条第一款，认定权利人已完成初步证明、被诉方没有完成证明自己未侵权的举证责任，判令其停止侵害并连带赔偿166,147,802元。该案入选最高人民法院2025年9月8日发布的人民法院反不正当竞争典型案例。

在（2023）最高法知民终2913号“天然蛋白酶3”商业秘密案中，最高人民法院二审认为，权利人已提供初步证据证明对涉案技术信息采取了保密措施，也合理表明了这些信息被侵犯。对于整体技术方案是否属于秘密，法院指出，涉案信息是具体的操作步骤、试剂含量和参数选择，需要经过反复实验优化才能形成完整方案，不能把散见于不同来源的公开信息拼在一起，就否定整体方案的秘密性。

（四）责任转移后，事实说不清的风险由被诉方承担

第三十九条规定被诉方“应当证明”，对被诉方要证明到什么程度，学界有两种看法。一种看法认为，被诉方只需提出相反证据、让法官重新拿不准即可，最终证明侵权的责任仍在权利人。另一种看法认为，前提事实成立之后，被诉方必须把自己没有侵权证明到位，证明不了的，由被诉方承担败诉后果。

第二种理解更符合第三十九条。法律在这里用的是“应当证明”，没有写“可以提出相反证据”，要求被诉方真正完成证明，即把“不属于商业秘密”或者“不存在侵权行为”证明到高度可能性，事实最终说不清的，败诉风险由被诉方承担。最高人民法院也已明确，2007年司法解释中要求原告证明全部事实的规定，与新规则不一致的不再适用；如果被诉方只要让法官拿不准就能免责，权利人最终还是要证明全部侵权事实，修法也就失去了意义。离心压缩机案以被诉方“未完成证明其不存在侵权行为的举证责任”为由判其败诉，采取的正是这种理解。

权利人的负担也没有因此免除。责任只有在权利人把保密措施、接触渠道、信息实质相同这些前提事实证明到位之后才会转移，证明标准也没有降低，“初步证据”减少的只是权利人需要证明的事实范围。指导性案例273号中“足以反驳”的说法，针对的是法官根据常理推断被诉方使用了全部秘密，这类推断只要被动摇即可推翻，与第三十九条规定的责任转移不在同一个层面。

对被诉企业而言，主张独立研发或者合法来源，须提交能够反映研发实际过程的资料，包括立项文件、实验记录、版本迭代和人员分工。只有研究结论或者事后整理的说明，很难证明自己的技术确有独立来源。

（五）责任转移有其适用边界

第三十九条降低的是权利人的证明门槛，初步证据本身仍要经得起审查。以秘密性为例，权利人多年前取得的鉴定证书、查新报告，不能当然证明相关信息至今仍未公开。在最高人民法院（2016）最高法民申2161号案中，对方证明相关技术已经公开后，权利人没有补充证明这些信息仍处于保密状态，最终败诉。

证明保密措施时，法院要求措施与所主张的秘密具体对应。法释〔2020〕7号把“保密措施与商业秘密的对应程度”列为认定因素，空泛的保密约定、与涉密信息无关的制度文件，都可能让法院认定权利人没有采取相应的保密措施。

责任转移之后，被诉方可以通过证明合法来源完成自己的证明责任。通过自行开发研制或者反向工程获得相关信息的，不构成侵权；但以不正当手段获取后再以反向工程为由抗辩的，法院不予支持。《商业秘密保护规定》还明确，前员工利用工作中积累的通用知识、技能、行业经验或公开信息开展工作的，一般不属于侵权，权利人也不能把这类内容纳入自己主张的商业秘密。

到了计算赔偿的环节，举证负担会再次向侵权人倾斜。侵权获利相关的账簿、资料由侵权人掌握的，法院可以责令其提供；侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，法院可以根据权利人的主张和证据认定侵权获利。

（一）定罪必须排除合理怀疑

刑事公诉案件中，证明被告人有罪的责任由检察机关承担，而且要做到证据确实、充分，即定罪量刑的事实都有证据证明，证据都经过法定程序查证属实，综合全案证据对认定的事实已经排除合理怀疑。通俗地说，案件事实不能再有符合常理的其他解释。这一标准明显高于民事诉讼的高度可能性标准，民事上那种由法官推定、再让对方反驳的做法，不能用来补足刑事证据。

（二）检察机关须逐项证明犯罪构成和入罪金额

《刑法》第二百一十九条经《刑法修正案（十一）》修改后，规定了三类侵犯商业秘密的行为，即以不正当手段获取商业秘密，披露或使用以不正当手段获取的商业秘密，以及违反保密义务披露或使用商业秘密。情节严重的处三年以下有期徒刑，情节特别严重的处三年以上十年以下有期徒刑；为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，依第二百一十九条之一处罚。据此，检察机关需要证明三方面的事实：商业秘密成立，被告人实施了法定的行为，情节达到严重程度。

就商业秘密是否成立，检察机关须逐项证明秘密性、价值性和保密措施，实践中高度依赖两类鉴定：一类鉴定信息是否不为公众所知悉，称为非公知性鉴定；另一类鉴定被告人掌握的信息与权利人的秘密是否相同，称为同一性鉴定。检例第102号还要求审查保密措施与秘密的价值、重要程度是否相称，以及是否真正得到执行。

在行为方式上，以不正当手段获取型的认定，关键看行为人是否通过盗窃、贿赂、电子侵入等方式，实际取得了原本不掌握的商业秘密，“盗窃”“电子侵入”的具体认定标准由法释〔2025〕5号第十六条规定。

在入罪金额上，法释〔2025〕5号第十七条以三十万元作为“情节严重”的起点，给权利人造成的损失或者违法所得达到这一数额的，应当入罪。行为人二年内因侵犯商业秘密受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施的，门槛降至十万元。金额既是入罪的前提，也是检察机关必须用确实、充分的证据证明的事实。

金额达到三百万元以上，或者直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，属于“情节特别严重”，刑期随之升至三年以上十年以下。损失数额可以按合理许可使用费、权利人的利润损失、商业秘密的商业价值等方法计算。

（三）鉴定意见经得起审查，指控才能成立

在芯片领域的张某等十四人侵犯商业秘密案中，某芯片企业的研发负责人离职后另设公司，以高薪等条件招募原单位员工，通过截屏、抄录、微信传输等方式获取原单位技术信息，用于同类芯片研发。经鉴定，权利人主张的41项技术信息在涉案时间节点前不为公众所知悉，且与涉案载体上的信息相同；经评估，这些技术信息的合理许可使用费折现值为3.17亿余元。

检察机关聘请通信行业专家逐一筛查比对、固定秘密点，并从鉴定程序、鉴定资质、鉴定方法和依据等方面对鉴定意见进行实质审查，据此搭建起指控犯罪的证据体系。2025年7月28日，上海市第三中级人民法院一审以侵犯商业秘密罪判处张某有期徒刑六年，并处罚金300万元，其余被告人分别被判处三年至五年有期徒刑或适用缓刑。

在胡某某、王某侵犯商业秘密案中，检察机关综合审查技术信息的秘密性、权利归属和犯罪嫌疑人供述等证据，将涉案秘密点从9个核减为5个，并要求鉴定人出庭，就鉴定依据和方法作出说明；损失数额按完成涉案订单的实际销售利润认定为35万余元。检察机关还通过补充侦查追诉了漏犯。2024年12月30日，四川省广汉市人民法院以侵犯商业秘密罪判处二被告人有期徒刑并适用缓刑。

检例第102号金义盈侵犯商业秘密案确立的规则是，被告人作无罪辩解的，既要审查商业秘密是否成立、被告人是否实施了侵犯行为，也要依法排除被告人通过合法途径取得秘密的可能，形成完整的证据链；必要时可以聘请或指派有专门知识的人协助审查鉴定意见。该案还明确了审查鉴定意见的要点，即鉴定主体是否合法，鉴定材料是否真实完整、来源合法，鉴定方法是否科学，以及鉴定意见能否与其他证据相互印证。

（四）民事上的“接触加相似”规则不能用于刑事定罪

检例第102号要求检察机关逐项证明商业秘密成立，并用相互印证的证据排除被告人合法取得的可能，被告人不承担自证清白的责任。民事诉讼中“接触过、信息相似、又说不清合法来源，即推定侵权”的做法，因此不能照搬到刑事案件中。

最高人民法院在发布麦格昆磁（天津）有限公司诉夏某、苏州瑞泰新金属有限公司侵害技术秘密纠纷案〔江苏省高级人民法院（2013）苏知民终字第159号〕时也指出，由于证明标准不同，民事上认定侵权，并不当然能够作为刑事定罪量刑的依据。“两高”发布法释〔2025〕5号时同样强调，要分清刑事犯罪与民事纠纷的界限。

（五）民事与刑事举证规则的主要差异

民事程序允许权利人以初步证据把证明责任转给被诉方，刑事程序则要求检察机关对每一项事实独立完成证明。这一根本差异体现在下表各个方面，也是第四部分讨论程序选择的出发点。

（一）报案的主要价值在于借助公安机关取证

被诉方掌握的图纸、服务器数据和财务账册，权利人通过民事诉讼往往拿不到。公安机关立案后可以搜查、扣押、调取电子数据并委托鉴定，这是报案最实际的价值。麦格昆磁案中，权利人报案后，公安机关查扣了被诉企业的生产设备，调取了加工制造图纸，并完成了非公知性和同一性鉴定。当时刑事案件尚未审结，权利人就以侦查中形成的主要证据提起民事诉讼，一审判赔经济损失及合理费用1150余万元，二审维持。

报案的代价是程序的主导权交给了公安机关和检察机关。报案时，权利人须对照三十万元的入罪标准说明损失或违法所得，通常还要提交初步的鉴定意见；进入刑事程序后，秘密点会被逐项审查、核减，前文胡某某、王某案即由9个核减为5个。检察机关决定不起诉的，被害人可以依法申诉或者直接向法院起诉，但案件周期会明显拉长。

向市场监管部门举报是介于两者之间的选择。《商业秘密保护规定》要求权利人提供商业秘密成立的初步证据和侵权线索，认定逻辑与第三十九条第二款第（一）项一致，即有接触条件且信息实质相同的，可以认定侵权，被诉方能够证明合法获得或使用的除外。权利人可以借助市场监管部门的调查权固定证据。

（二）先民后刑还是先刑后民，取决于关键证据在谁手里

针对同一侵权行为的刑事案件尚未审结时，民事案件只有在必须以刑事审理结果为依据的情况下才中止审理，法释〔2020〕7号第二十五条与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条的立场一致。最高人民法院在起草说明中给出了两点理由：中止民事审理会让权利人难以及时获得停止侵害和赔偿；实践中还存在民事上认定不侵权、刑事上却认定构成犯罪的“倒挂”现象，民事审理没有必要等待刑事结论。

权利人手中已有接触证据和信息比对结果、足以触发第三十九条的，先打民事官司通常更快，同时可以申请法院责令对方停止侵权，情况紧急的，法院应当在四十八小时内作出裁定。关键证据握在被诉方手里、权利人无从取得的，先报案更合适，等侦查固定证据后再提起民事诉讼。两条程序同时进行时，民事诉讼中主张的秘密点应与报案时保持一致，避免前后范围矛盾。

（三）刑事证据可以用于民事诉讼，刑事结论的影响却不对等

法释〔2020〕7号为刑事证据进入民事诉讼留了通道。刑事诉讼中形成的鉴定意见、供述、证人证言和电子数据，民事法院应当依法全面、客观地审查；相关证据由公安机关、检察机关或者法院保存，当事人因客观原因无法自行收集的，可以申请法院调取，但可能影响正在进行的刑事诉讼的除外。生效刑事判决认定的实际损失或者违法所得，权利人可以直接主张作为民事赔偿数额。刑事鉴定存在程序瑕疵的，民事法院还可以通过补充调查、询问鉴定专家来弥补，前述麦格昆磁案即是如此。

刑事结论对民事诉讼的影响，取决于结论是什么。生效刑事判决认定构成犯罪的，判决确认的基本事实在民事诉讼中不必再证明，除非对方有足以推翻的相反证据。反过来，刑事上因证据不足判决无罪，或者检察机关决定不起诉，只说明指控达不到排除合理怀疑的标准，并不等于没有侵权，民事法院仍应按照高度可能性标准和第三十九条独立判断。同样，民事判决认定侵权，刑事程序也必须重新证明。

（一）在日常管理中提前积累证据

企业应当建立商业秘密清单，逐项登记各项信息的形成过程、形成时间、载体形式、密级和知悉范围，并对照《商业秘密保护规定》第九条配置相应的保密措施，使每一项秘密都有对应的措施。措施与秘密能否对上，正是法院审查保密措施时最看重的一点。

劳动合同和保密协议应当写明需要保密的具体范围，避免“保守公司一切商业秘密”一类表述；对供应商、客户和来访者，应以书面形式提出保密要求。竞业限制条款不能代替保密措施，协议中应单独写明对哪些信息负有保密义务。

远程办公、跨境协作场景应实行权限分级、数据脱敏和操作日志留痕，涉密系统应限制访问、存储和复制；研发记录和实验数据，包括失败的数据，都应完整保存。这些措施和记录，日后可以直接用来证明信息未公开以及它的形成过程。

员工离职时，企业应在离职面谈中重申保密义务，办理涉密载体的登记、交还和清除手续，必要时安排脱密期，对关键岗位人员还可以跟踪其离职去向。指导性案例273号中“短时间大量离职入职”的证据，很大程度上就来自企业日常管理留下的记录。

（二）秘密点应分层次梳理

技术秘密的秘密点，宜按整体方案、技术单元、具体参数三个层次梳理。法释〔2020〕7号明确，对公开信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合条件的同样可以构成秘密。权利人因此可以主张整体方案构成秘密，同时把区别于公开技术的关键单元单独列为秘密点，这样即使整体方案被认定为公开信息的组合，单元秘密点仍可能独立成立。

每个秘密点都应写明与公开信息的具体区别，并对应到载体的页码、图号或代码版本，方便鉴定机构逐项比对。秘密点的范围需要权衡，范围越宽，越容易被认定为已经公开，证明对方实际使用也越难；范围越窄，对方通过局部改动规避的空间就越大。

经营信息的秘密点不能只停留在客户名称和联系方式，还要体现交易习惯、合作意向、价格承受能力等深层信息。仅以与特定客户保持长期稳定交易为由，主张该客户属于商业秘密的，法院不予支持；客户基于对员工个人的信任与公司交易，员工离职后客户自愿随之转移的，也不构成侵权。

（三）证据保全要赶在对方察觉之前完成

发现侵权线索后，企业应当先固定证据，再考虑发律师函或谈判。律师函、商务交涉和公开指控都会给对方留出转移、销毁证据的时间，确需发函的，应安排在证据保全完成之后。能够公开取得的证据，如被诉产品、网页宣传资料和产品随附资料，宜通过公证购买、公证取证一并固定；离心压缩机案的权利人正是从被诉产品的随附资料中反推出性能数据，完成了初步举证。

对方的服务器数据、图纸、生产设备无法公开取得的，可以申请诉前证据保全，法院采取保全措施后，申请人须在法定期限内起诉。企业内部调查离职员工用过的电脑、邮箱时，宜委托第三方电子数据鉴定机构取证，并完整记录取证过程，避免证据的真实性在诉讼中受到质疑。由对方掌握的账簿资料，可以在提供侵权获利的初步证据后申请法院责令其提交。在起诉、庭审、鉴定各环节，权利人还应书面申请保密安排，防止维权本身造成二次泄密。

（四）委托鉴定只鉴定技术问题

委托鉴定时，鉴定事项应限于两项技术问题，即信息是否不为公众所知悉，以及被诉信息与权利人的秘密是否相同。是否构成商业秘密、是否构成侵权，属于法院的法律判断，交给鉴定机构认定，这部分意见不会被采纳，还会给对方留下质疑鉴定越权的理由。

鉴定机构宜选择列入人民法院对外委托专业机构名册、在相关技术领域有鉴定经验的机构。送检材料须来源合法、完整可追溯，比对以秘密点为单位逐项进行，电子材料在送检前应固定哈希值并做好封存记录。刑事案件中的鉴定由公安机关委托，权利人报案前自行委托的鉴定主要用于说服公安机关立案，后续可能由公安机关另行委托。面对对方提交的鉴定意见，权利人可以申请鉴定人出庭，并聘请有专门知识的人出庭，就鉴定依据和方法提出意见。

（五）案件结束后复盘制度、归档证据

执行停止侵害的判决时，可以参照指导性案例273号。该案明确了停止使用的范围、载体销毁或移交、专利处分限制、通知及承诺书签署等义务，并以迟延履行金督促侵权人履行。

企业应对照判决中法院对保密措施是否对应、是否真正执行的评价，修正内部制度和权限设置，并将鉴定意见、损失审计报告、裁判文书纳入商业秘密档案，供后续维权使用。

在民事案件中，第三十九条把证明自己没有侵权的责任交给了被诉方；在刑事案件中，检察机关则始终要独立完成证明。同一份证据，在两类程序中的分量并不相同。权利人启动任何程序之前，先要判断手中证据能把哪些事实证明到什么程度。证据足以触发责任转移的，民事诉讼更快；关键证据握在对方手中的，可以借助公安机关取得；两条程序同时进行时，刑事证据和刑事判决认定的损失可以用于民事诉讼，刑事上的不起诉或无罪也不必然影响民事救济。对被诉企业而言，完整的研发过程记录，是证明技术独立来源最可靠的依据。