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广和评述|建工法律周评 | 措施项目工程费的计取与调整(中)”

发布时间:2021-11-01



前言

本期我们将讨论安全文明措施费、检验试验费二项最多争议及纠纷的措施项目。


四、安全文明施工措施费的计价(取)争议。

1、安全文明措施费含义:《计价规范》:包括“环境保护、文明施工、安全施工、临时设施”四方面的措施费用。

2、安全文明措施费的规定及管理。

(1)建设部办公厅《建筑工程安全防护、文明施工措施费及使用管理规定》建办【2005】89号规定:“投标方安全防护、文明施工措施的报价,不得低于工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90%”。

(2)财政部、安监总局《企业安全生产费用提取和使用管理办法》第7条“建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价,在竞标时,不得删减”。

(3)安全文明措施费的支付管理,各地不同,有的地区要求一次性存入第三方监管帐户后再由承包人分次申领的,也有地区只要求在合同中约定分期由发包人自行向承包人支付。

3、安全文明措施费的争议焦点:

(1)安全文明措施费不可竞争的含义

安全文明措施费的不可竞争系指投标组价时此项费用的不可竞争、必须套用,在施工组织及约定上必须有支付计划(施工许可证领取条件),而非结算时不得调整、不得优惠或折让。

(2)安全文明措施费在结算是否可按实际采取措施情况计价?

我们认为安全文明措施费的对价是安全文明措施,理论上应按承包人实际完成措施的比例认定其履行此项义务的情��,再据以确定应支付的安全文明措施费,而不是只要完工就当然按系统计提此项费用。实践中,四川部分地方也规定,会对施工过程中的安全文明施工措施进行测评,根据测评情况办理安全文明措施费的结算,本质上还是要按照安全文明措施的履行程度来决定此项费用的结算。

引申出来一个问题就是,如何衡量承包人是否完全履行了安全文明措施义务,我们认为应具体落脚于《施工组织设计》及国家相关安全文明规定及规范。在全面完工工程中,如果没有反证可以推定安全文明措施已经做完;而在未完工工程中,由于除了临时设施、多数文明施工措施外,其它安全防护、环保多是分阶段投入,因此在未完工工程中如何认定安全文明措施完成情况及应计提的安全文明措施费是有较大争议的;实践中有完工比例法,但这种方法忽略了安全文明措施的非线性投入特点;还有实际投入法,但其也有失公平,因为承包人在安全文明措施上合理节省下来的费用被发包人“拿走了”。

(3)安全文明措施费在一定条件下丧失的约定是否有效。

本质上,安全文明措施是强制性的,安全文明措施费仍属于当事人之间的民事权益,可以约定放弃或调整,但仍要区分调整或放弃的时间,如果在中标合同中违背中标条件作出放弃的约定应为无效,但如果约定在一定条件成就时承包人丧失此项费用,或者在施工过程中约定调整及放弃则应属有效。

4、安全文明措施费案例一

(1)案件;原告贵州嘉友房地产开发有限责任公司、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司;贵州高院(2014)黔高民初字第8号、最高院(2016)最高法民终414号。

(2)简要案情:《建设工程施工合同》约定:文明施工及安全措施费按批准的施工组织设计计算,如承包人在工程开工前未明确向发包人提出此项费用,视为承包人放弃此项费用,但不影响文明施工及安全措施的实施。

(3)裁判要旨:国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件,是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定。但具体工程应如何计取、实际发生金额及如何支付,则应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。

对于该项费用的实际发生情况及金额,应由施工企业五建公司承担相应的举证证明责任,但在五建公司提供给鉴定机构的证据材料中,并无施工过程中经过签证认可的安全文明施工收方资料,五建公司亦未提供嘉友公司对于该项费用予以认可的其他证据,故无法证明本案中安全文明措施费实际发生的情况及金额,五建公司主张该项费用的事实依据不足,应由五建公司自行承担举证不能的不利后果。

行业行政主管部门的规范性文件是为了“加强安全生产、文明施工管理,保障从业人员的作业条件和生活环境,减少和防止生产安全事故发生”之目的,而对建筑行业计取及使用安全文明措施费作出的管理性规定,当事人违反相应规定将可能受到主管部门的行政处罚。但这与是否应当按照相关文件规定的标准作为下限实际计取安全文明措施费,并作为工程款支付给施工单位之间不能等同。

(4)评注:本案二审部分的说理,实际还是将安全文明措施费更多得看作当事人之间的民事权益,应依双方的约定进行调整;不论收不收得到此项费用,安全文明措施承包人一样负有实施的义务,至于如此安排费用至多也只是违反了安全文明措施费的行政管理规范。

且此判例显现了安全文明措施费的计取不是当然的,应有证据证明已实际实施了,才可请求计取,本质上仍逃离不了对价的性质。

5、安全文明措施费案例二

(1)案件:林仙龄因与耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司,湖南高院(2015)湘高法民一终字第117号、118号判决。

(2)简要案情:双方在合同中明确约定税前造价优惠9%。

(3)裁判要旨:关于规费和安全文明费是否应当下浮。双方在合同中明确约定税前造价优惠9%,该约定是双方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的效力性强制性规定,因此,双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分,故一审认定该部分费用应当参照合同约定下浮9%并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动,并非法律法规的效力性强制性规定,亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意,因此,林仙龄以上述规定为由,认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立,不予支持。


五、检验试验费。

1、施工方的检验试验义务:

(1)《质量管理条例》第30条“施工单位必须建立、健全施工质量检验制度,严格工序管理,作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位……”

(2)第31条“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”

(3)承包人在竣工验收前应自检是否合格。

2、检验试验费的定义:根据《建筑安装工程费用项目组成》,此项费用指施工企业对建筑、材料、构件、安装物进行的一般鉴定、检查的费用,包括自设试验室的试验费用,也包括承包人无力自检而委托第三方检验的费用,均为施工单位自检费用;如果按规定应交由质量检测机构,则不属于此项检验试验费范畴;对于上述范围之外的检验费用由责任方承担,即如果检验合格则发包人承担,如果检验不合格则由承包人承担。

而对破坏性试验及其它特殊要求的检验费用以及建设单位委托检测的费用,应另行列支。

3、检验试验费的性质,其属于企业管理费,包含于清单计价中的综合单价中。

4、计取:有约定按约定,没约定实践中多按人工费的4%计取,列在一般措施费项下。

5、检验试验义务及检验试验费的法律意义:根据权利义务责任对等原则,施工方负有相应的检验试验义务,也收取了此项费用,如果施工方没履行此项义务并因此造成的质量问题就应承担质量责任。(《建工司法解释一》第12条第2款)


六、小结

下期我们将讨论剩下的提前竣工费与赶工补偿、模板措施费、大型机械进出场及安拆措施费、垂直运输费、二次搬运费、超高施工增加费、夜间施工措施费、冬雨季施工费、已完工保护费等其它措施费用及争议。