发布时间:2021-10-12
持续经营是企业会计确认、计量和报告的基本前提[1]。持续经营能力,是指公司基于报告期内的生产经营状况,在可预见的将来,有能力按照既定目标持续经营下去。
在以往的上市审核中,监管机构往往对拟上市企业的盈利情况有着明确的要求。而随着新证券法的颁布以及注册制的推行,科创板以及创业板不再对拟上市企业的持续盈利能力作出硬性规定。但是,在去掉“具有持续盈利能力”这一硬性指标后,意味着监管机构在判断企业是否“具有持续经营能力”时需要更加综合的考虑各方面因素。
本文将通过梳理证监会以及各证券交易所现有规则及上市问答中关于“持续经营”的规定,通过新旧立法的纵向比较以及沪深主板、科创板、创业板之间的横向比较,并结合相关案例,就发行条件语境下监管机构对于拟上市企业是否“具有持续经营能力”的界定与审核要点进行理解与阐述,使读者对新旧立法以及不同版块之间关于持续经营规定的异同有一个初步的了解。
1.证券法关于持续经营能力规定的变化
旧《证券法》(2014年) |
新《证券法》(2019年) |
第十三条 公司公开发行新股,应当符合下列条件: (一)具备健全且运行良好的组织机构; (二)具有持续盈利能力,财务状况良好; (三)最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为; (四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。 |
第十二条 公司首次公开发行新股,应当符合下列条件: (一)具备健全且运行良好的组织机构; (二)具有持续经营能力; (三)最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告; (四)发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪; (五)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 上市公司发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。 公开发行存托凭证的,应当符合首次公开发行新股的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 |
本次证券法的修订,公开发行新股条件的首要变化就是将“具有持续盈利能力,财务状况良好”改为“具有持续经营能力”。该变化放宽了对财务指标的硬性要求,更加关注企业的经营情况,这一改变更加符合我国当前资本市场的现状。从企业生命周期看,处在不同发展阶段的企业具有不同的融资需求和投资价值,不再要求拟上市主体“具有持续盈利能力”符合全面推行注册制的需求。该改变有利于支持短期财务数据不佳,但具备良好发展前景的高科技企业上市融资。
2. 关于持续经营时间的认定
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时间要求 |
起算时点 |
沪深主板 |
≥3年 |
1.自股份有限公司成立之日起,但经国务院批准的除外。 2.有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 规则详见: 《首次公开发行股票并上市管理办法》(2020修正)第九条 《首发业务若干问题解答》(2020修订)问题1 |
科创板 |
≥3年 |
1.依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司,具备健全且运行良好的组织机构,相关机构和人员能够依法履行职责。 2.有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 规则详见: 《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(2020年7月)第十条 《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》问题13 |
创业板 |
≥3年 |
1.依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司,具备健全且运行良好的组织机构,相关机构和人员能够依法履行职责。 2.有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 规则详见: 《创业板首次公开发行股票注册管理办法》(试行)第十条 《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题1 |
规则理解:公司首发上市时,不论是沪深主板、科创板还是创业板,对于持续经营时间的规定都是三年以上。对于公司涉及股改的,持续经营时间的计算具体分为下列两种情形:(1)以经评估的净资产折股设立股份公司,视同新设股份公司,业绩不可连续计算;(2)有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。上市主体在进行股改时对此问题应该特别予以关注,以免因持续经营时间的计算问题而影响上市计划。
上述两种情形存在差异的原因在于,按照《企业会计准则》的规定,企业各项财产物资应当按取得时的实际成本计价。按照历史成本法原则,企业在持续经营的情况下,一般不能对企业资产进行评估调账。否则,由于计量基础的不一致,不同会计期间产生的利润将没有可比性,容易误导投资者、债权人及其他报表使用者,从而影响他们的决策。
以经评估的净资产折股设立股份公司,会计计量基础会发生变化,财务报表与以前年度不具有可比性,所以视同新设股份公司,业绩不可连续计算;而如果按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,其会计计量基础并不会发生变化,不影响财务报表的可比性,所以持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。
沪深主板 |
《首次公开发行股票并上市管理办法》(2020修正) 第二十八条 发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。 第三十条 发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形: (一)发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响; (二)发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响; (三)发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖; (四)发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益; (五)发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险; (六)其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。 |
科创板 |
《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(2020年7月) 第十二条 发行人业务完整,具有直接面向市场独立持续经营的能力: (一)资产完整,业务及人员、财务、机构独立,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。 (二)发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定,最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化;控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰,最近 2 年实际控制人没有发生变更,不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。 (三)发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项,经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。 |
创业板 |
与科创板规定基本一致,具体见《创业板首次公开发行股票注册管理办法》(试行)第十二条 |
规则理解:相较于科创板和创业板,沪深主板依然保留了要求上市企业具备持续盈利能力的规定,其原因是目前注册制下科创板和创业板监管机构只要求企业具备持续经营能力,放宽了沪深主板对持续盈利能力的要求。
沪深主板 |
《首发业务若干问题解答》(2020) 问题40、对于发行人是否存在影响持续经营能力的重要情形,中介机构应当从哪几个方面进行核查和判断? 答:如发行人存在以下情形,中介机构应重点关注该情形是否影响发行人持续经营能力: (1)发行人所处行业受国家政策限制或国际贸易条件影响存在重大不利变化风险; (2)发行人所处行业出现周期性衰退、产能过剩、市场容量骤减、增长停滞等情况; (3)发行人所处行业准入门槛低、竞争激烈,相比竞争者发行人在技术、资金、规模效应方面等不具有明显优势; (4)发行人所处行业上下游供求关系发生重大变化,导致原材料采购价格或产品售价出现重大不利变化; (5)发行人因业务转型的负面影响导致营业收入、毛利率、成本费用及盈利水平出现重大不利变化,且最近一期经营业绩尚未出现明显好转趋势; (6)发行人重要客户本身发生重大不利变化,进而对发行人业务的稳定性和持续性产生重大不利影响; (7)发行人由于工艺过时、产品落后、技术更迭、研发失败等原因导致市场占有率持续下降、重要资产或主要生产线出现重大减值风险、主要业务停滞或萎缩; (8)发行人多项业务数据和财务指标呈现恶化趋势,短期内没有好转迹象; (9)对发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼,已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响。 (10)其他明显影响或丧失持续经营能力的情形。 中介机构应详细分析和评估上述情形的具体表现、影响程度和预期结果,综合判断上述情形是否对发行人持续经营能力构成重大不利影响,审慎发表明确意见,并督促发行人充分披露可能存在的持续经营风险。 |
科创板 |
与沪深主板规定基本一致,具体见《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》第13问。 |
创业板 |
与沪深主板规定基本一致,具体见《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第4问。 |
规则理解:对于判断企业持续经营能力时中介机构应核查的要点,沪深主板、科创板以及创业板基本是一致的。涉及的方面主要包括: 国家政策及国际贸易条件、行业所处周期、行业准入门槛、行业上下游供求关系、业务转型的负面影响、发行人重要客户本身发生重大不利变化、市场占有率下降、财务指标恶化、重大纠纷或诉讼等。
首发业务若干问题解答(2020)
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问题5、部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,发行人及中介机构应当如何把握? 答:投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,原则上要求发行人在申报前清理,但同时满足以下要求的可以不清理:一是发行人不作为对赌协议当事人;二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定;三是对赌协议不与市值挂钩;四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐机构及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。 发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等,并进行风险提示。 |
问题10、关于实际控制人的认定,发行人及中介机构应如何把握? 答:…… (3)实际控制人变动。实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人,实际控制人去世导致股权变动,股份受让人为继承人的,通常不视为公司控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人,实际控制人之一去世的,保荐机构及发行人律师应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。 …… |
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问题18、土地使用权是企业赖以生产发展的物质基础,对于生产型企业尤其重要。中介机构核查及发行人披露涉土地资产时,应重点把握哪些方面? 答:…… 发行人生产经营用的主要房产系租赁上述土地上所建房产的,如存在不规范情形,原则上不构成发行上市障碍。保荐机构和发行人律师应就其是否对发行人持续经营构成重大影响发表明确意见。发行人应披露如因土地问题被处罚的责任承担主体、搬迁的费用及承担主体、有无下一步解决措施等,并对该等事项做重大风险提示。 …… |
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问题21、对于发行人执行社会保障制度的相关问题,应当如何做好披露工作,中介机构在核查有关问题时应如何把握? 答:发行人报告期内存在应缴未缴社会保险和住房公积金情形的,应当在招股说明书中披露应缴未缴的具体情况及形成原因,如补缴对发行人的持续经营可能造成的影响,揭示相关风险,并披露应对方案。保荐机构、发行人律师应对前述事项进行核查,并对是否属于重大违法行为出具明确意见。 |
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上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答 |
2、针对部分申请科创板上市的企业尚未盈利或最近一期存在累计未弥补亏损的情形,在信息披露方面有什么特别要求? 答∶ …… (二)中介机构核查要求 保荐机构及申报会计师应充分核查上述情况,对发行人尚未盈利或最近一期存在累计未弥补亏损是否影响发行人持续经营能力明确发表结论性意见。 |
通过检索相关案例,我们发现持续经营能力是监管机构的问询重点之一,在上市审核的过程当中监管机构往往会就持续经营能力问题对拟上市主体进行多方面的问询,以下为部分精选案例:
1.股权结构是否清晰,控制权是否稳定。当存在对赌协议或股权较为分散时,监管机构通常会要求发行人说明对公司持续经营能力的影响。
百奥泰(688177) |
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问询要点 |
(八)发行人及其控股股东、实际控制人与发行人其他股东之间是否存在对赌协议或特殊协议或安排,如有,请披露其签订时间、权利义务条款、违约责任等具体情况,是否存在纠纷或潜在纠纷,是否清理完成,是否存在回购义务、如存在回购义务是否应确认相应金融负债,是否对公司控制权产生不利影响,公司目前控制权是否稳定,是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。[2] |
答复要点 |
截至本补充法律意见出具日,发行人与粤创三号及七喜集团之间不存在正在履行的对赌协议或特殊协议或安排。 由于该等安排目前均已清理完毕,发行人及其控股股东不存在回购义务,也不会对发行人控制权产生不利影响,发行人目前控制权稳定,不存在可能导致发行人控制权变化的情形,不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。 |
中科微至智能制造科技江苏股份有限公司(注册生效) |
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问询要点 |
招股说明书披露,公司第一大股东微至源创和第二大股东李功燕、第三大股东群创众达持股比例较为接近,且上述股东持股比例均未超过 30%,故公司无控股股东。 请发行人说明∶……(2)公司经营中的重大决策如何完成,是否存在股东僵局,是否会对公司的持续经营能力产生影响;……[3] |
答复要点 |
发行人设立以来,微至源创、李功燕、群创众达在重大事项决策均保持一致,本所律师认为,李功燕作为实际控制人,对发行人经营中的重大决策具有实际控制力;发行人过往不存在股东僵局的情形,认定发行人无控股股东不会对发行人持续经营产生影响。 |
2.国家政策。政府为了鼓励相关行业的发展,往往会对符合相关注册的企业提供政府补助,而如果企业对政府补助存在依赖,则监管机构可能会认为发行人持续经营能力可能存在问题;而有的企业所从事的行业可能需要国家的特别许可,如果不能获得许可则可能无法开展相关业务;因此是否符合国家政策也是监管机构判断发行人持续经营能力的重要标准。
翱捷科技(提交注册) |
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问询要点 |
请保荐机构、发行人律师对相关政府补助是否合法有效、发行人报告期内是否对政府补助存在重大依赖、该等补助是否具有可持续性,以及对发行人持续经营能力的影响发表明确意见。[4] |
答复要点 |
根据发行人出具的说明、《审计报告》、《纳税情况专项审核报告》、《非经常性损益明细表专项报告》、发行人及其子公司享受财政补助的批文及相关政府部门出具的证明文件、发行人及其子公司享受财政补贴的收款凭证及记账凭证、发行人关于政府补助的确认文件并经查验,发行人报告期内享受的主要财政补贴真实有效。 报告期内,计入当期损益的政府补助金额占发行人营业收入总体比重较低,发行人对政府补助不存在重大依赖。 |
湖北超卓航空科技股份有限公司(已问询) |
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问询要点 |
请发行人说明:(1)发行人从事军品业务所需的资质是否已接近有效期,发行人是否符合到期后续期的条件,不能续期或丧失相关资质的风险,对发行人持续经营造成的影响……[5] |
答复要点 |
如发行人在前述资质到期后不能续期的或丧失相关业务资质的,可能导致发行人不满足军方单位客户合格供应商的要求,产生无法继续从事军品相关业务活动的风险,但发行人仍可继续经营民用航空领域相关定制化增材制造及机载设备维修业务,发行人已在招股说明书风险因素章节披露了相关资质无法续期的风险。 |
3.关联交易和同业竞争。部分企业为了能够获得更好的财务数据以达到上市的标准,往往会通过关联交易的方式粉饰财务报表,而在完成上市后失去了关联交易的支撑,企业的盈利能力即开始急剧下滑;同时部分发行人的股东或者高管存在经营与发行人类似业务的情形,可能会损害发行人的利益;为了确保发行人的持续经营能力,前述两种情形也是监管机构的核查重点。
光云科技(68836) |
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问询要点 |
请发行人∶(1)结合可比市场公允价格、第三方市场价格、与其他交易方的价格等,核查与阿里系企业交易的公允性、是否存在对发行人或关联方的利益输送,是否存在显失公平情形;(2)结合向阿里系企业的采购金额、通过阿里系平台产生的 SaaS 产品收入金额较高的情形,进一步说明是否对阿里系企业存在重大依赖,上述情形是否严重影响发行人的独立性,是否可能对发行人未来持续经营能力构成重大不利影响”[6] |
答复要点 |
报告期内,发行人向阿里集团旗下企业采购的价格与发行人向其他供应商(拉扎斯除外)的采购均价并无明显差距;报告期内发行人向阿里集团旗下企业采购价格公允,不存在利益输送的情形。 阿里创投入股前后,发行人与阿里集团旗下企业的采购定价方式并无实质变化,发行人与阿里集团旗下企业交易的定价公允性、不存在利益输送和显失公平的情形。 |
浙江臻镭科技股份有限公司(已问询) |
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问询要点 |
请发行人说明:……发行人未来是否预计仍将依赖集迈科的陶瓷封装服务,双方关于未来业务合作的安排,是否签订相关协议,未来该关联交易是否仍将呈增长趋势,发行人是否具备独立面向市场持续经营能力……[7] |
答复要点 |
发行人向集迈科采购陶瓷封装服务主要系基于客户对需要陶瓷封装产品的采购需求,发行人将采取市场询价以及对比封装服务供应商的封装技术、排期等供应能力后择优选择供应商,不会依赖集迈科的陶瓷封装服务,且已经过内部决策程序,关联交易价格公允,发行人与集迈科的关联交易不会影响发行人的独立性。 |
上海微创电生理医疗科技股份有限公司(已问询) |
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问询要点 |
请发行人说明:……(5)补充说明华兴资本直接或间接控制的医疗器械企业是否存在治疗心律失常病症的情形,是否与发行人构成同业竞争……[8] |
答复要点 |
华兴资本不存在直接或间接控制的医疗器械企业,华兴资本及其控制的企业与发行人之间不存在同业竞争;华兴资本及其下属投资基金合计持股比例超过 5%的医疗行业企业未从事与发行人主营业务相同或类似的业务,与发行人不存在同业竞争。 |
4.核心团队的稳定性。核心团队是否稳定是判断发行人持续经营能力的重要标准,尤其是在以看重企业科研创新能力的科创板,核心技术团队是否稳定往往决定了发行人是否能够成功发行上市。
山东天岳先进科技股份有限公司(上市委员会通过) |
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问询要点 |
请发行人:(1)结合《科创板股票发行上市审核问答》第 6 条规定,说明核心技术人员认定是否全面。近两年内技术人员的离职人数、相关职务情况,离职人员是否签署保密或竞业禁止协议,是否对发行人生产经营产生重大不利影响;(2)结合与山东大学的技术合作过程,说明对山东大学或其相关人员是否存在技术、研发等方面的依赖,是否影响发行人的持续经营能力;(3)与山东大学终止合作的原因,是否存在纠纷。[9] |
答复要点 |
发行人现有重要技术、研发均自主开展,不存在来源于山东大学或其相关人员的情形,且《产业化研究合同》已经终止履行,故发行人对山东大学或其相关人员不存在技术、研发等方面的依赖,不会影响发行人的持续经营能力。 |
江苏容汇通用锂业股份有限公司(已问询) |
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问询要点 |
请发行人说明:(1)何国端离职前在公司的具体职务,负责的主要工作内容,参与核心技术研发的情况,对应的工作成效、技术成果、职务发明,相关技术成果与发行人核心技术、形成主营业务收入的发明专利之间的关系,并结合前述回复内容,说明何国端离职对发行人技术研发、经营管理的影响,是否影响公司持续经营能力。[10] |
答复要点 |
公司自成立至今,研发部研发工作均以李南平为首的核心技术团队进行,运行正常,且公司技术人员总体上流失率较小,申报期内核心技术人员离职仅何国端一例,何国端的离职不会对公司技术研发、经营管理、核心竞争力及持续经营能力产生重大影响。 |
5.经营合规。合规经营是对企业的基本要求,如果存在合规问题,则可能面临来自政府部门的相关处罚,且有些处罚可能会直接影响企业的持续经营能力。
卓越新能(688196) |
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问询要点 |
问询问题三: 请发行人披露报告期内缴纳社会保险和住房公积金的具体情况。请保荐机构及发行人律师核查发行人报告期内是否存在应缴未缴社会保险和住房公积金的情形,如存在,请在招股说明书中披露应缴未缴的具体情况、形成原因及补缴安排,补缴对发行人持续经营构成的影响,并揭示相关风险。 请保荐机构及发行人律师对上述事项是否属于重大违法行为发表明确意见。[11] |
答复要点 |
报告期内,发行人及其子公司有少数员工因国有企业下岗或改制后再就业、农村户籍等因素而未由发行人及子公司替其缴纳社会保险或住房公积金的情形。报告期内,发行人及其子公司不存在因违反社会保险相关法律、法规及规范性文件而受到行政处罚的情形,社会保险主管部门亦出具了无违法违规的证明,因此发行人该等事项不构成重大违法行为,同时该等员工人数较少,经测算后需补缴金额较低,发行人实际控制人已出具书面承诺承担相应费用和损失,该等事项对发行人的持续经营不构成重大不利影响。 |
6.生产要素的可持续性。企业的生产要素包括许多方面,如人力资源、固定资产、无形资产等。如果相关生产要素存在极大的不确定性,则企业的持续经营能力也会受到重大不利影响。
杭州安杰思医学科技(终止注册) |
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问询要点 |
请发行人补充披露:…… (4)发行人现有其他产品是否存在与安瑞医疗产生侵权纠纷的可能,是否对发行人持续经营造成重大不利影响;[12] …… |
答复要点 |
发行人现有其他产品均使用公司自主研发的技术。根据浙江英普律师事务所于2020年6月1日出具的《圈套器产品 FTO 法律意见书》 《活检钳产品 FTO 法律意见书》,公司除前述诉讼所涉及的公司产品(止血夹、取石网篮和球囊取石导管)之外的其他主要产品圈套器、活检钳相对于安瑞医疗及其关联公司在中国范围内的专利侵权风险也较低,可以自由实施。据此,发行人现有其他产品与安瑞医疗不存在潜在侵权纠纷,不会对发行人持续经营造成重大不利影响。 |
赛赫智能设备(科创板上市被否) |
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被否原因 |
上市审核中心在审核问询中重点关注了以下事项:一是发行人的偿债能力和偿债风险,发行人主要资产均已被质押和抵押;二是发行人研发投入中研发领料和研发人工工时核 算的准确性。 科创板上市委员会审议认为:发行人存在重大偿债风险和重大担保风险,对发行人持续经营构成重大不利影响,不符合《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条第(三) 款的规定;同时,发行人有关研发投入核算的信息披露不符合《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》第二十八条的规定。[13] |
7.重大诉讼与仲裁。如果企业存在着重大的诉讼或仲裁,则可能存在大额的或有负债,发行人一旦败诉,则会导致企业资产流失进而影响持续经营能力,因此在审核时,是否存在重大诉讼或仲裁也是审核重点。
纵横股份(688070) |
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问询要点 |
请发行人∶(1)补充说明、披露发行人专利诉讼、专利无效宣告案件的最新进展情况;(2)说明仅通过共同诉讼的规定和法理,认定本次诉讼涉案产品仅为公司 CW-10D 无人机系统产品的依据是否充分,认定发行人全系列产品未侵犯原告专利技术的依据是否充分。假如发行人本次败诉,是否会导致对发行人其他产品的诉讼,对发行人是否存在重大不利影响;(3)说明如果发行人全系列产品侵犯了原告涉诉专利,是否对发行人造成重大不利影响,是否构成本次发行上市的障碍;(4)说明并披露形成发行人主营业务收入的核心专利、技术等是否存在侵权的情形;(5)披露雄安远度申请宣告无效的专利对发行人的重要性,相关专利被宣告无效的可能性,如被宣告无效,对发行人持续经营的影响情况并作重大事项提示。请保荐机构、发行人律师核查并发表意见。[14] |
答复要点 |
通过核查发行人产品、应用场景和技术路线、技术特征与原告专利的差异及专业机构的鉴定意见,认为发行人全系列产品未侵犯原告专利技术,具有充分的依据。 |
深圳英集芯科技股份有限公司(已问询) |
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问询要点 |
根据招股说明书,发行人目前存在六起未决诉讼……请发行人披露:上述诉讼事项对发行人持续经营的影响,发行人是否符合《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条第(三)项的规定。[15] |
答复要点 |
上述诉讼案件中的原告未采取相关诉讼保全措施,对发行人不存在重大影响;发行人已对相关诉讼案件可能产生的赔偿金额进行了测算,相关案件可能产生的赔偿金额对发行人的生产经营不存在重大影响……发行人符合《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条第(三)的规定。 |
1.关于“持续经营”的规定
关于“持续经营”的规定主要由三个层次构成,其中第一层次是证券法,第二层次是由证监会颁布的相关管理办法,第三层次是由证监会以及各证券交易所颁布的上市审核问答。其中部分是通用的规定,部分是只适用于沪深主板、科创板或创业板的,具体规定适用范围总结如下:
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名称/颁布机构 |
适用范围 |
第一层次 |
《证券法》(2019年)/全国人大常委 |
通用 |
第二层次 |
《首次公开发行股票并上市管理办法》/证监会 |
通用,但相关问题科创板/创业板另有特别规定的则适用特别规定 |
《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》/证监会 |
适用于科创板 |
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《创业板首次公开发行股票注册管理办法》(试行)/证监会 |
适用于创业板 |
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第三层次 |
首发业务若干问题解答(2020)/证监会 |
通用,但相关问题科创板/创业板另有特别规定的则适用特别规定 |
《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》/上海证券交易所 |
适用于科创板 |
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《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》/深圳证券交易所 |
适用于创业板 |
2.关于持续经营能力的案例
从前述案例我们可以看到,与持续经营相关的问询涉猎的范围很广,几乎涉及企业经营的方方面面,是类似于“兜底式”的审查标准,其中较为多见的主要包括:股权结构是否清晰和控制权是否稳定、国家政策、同业竞争和关联交易、核心团队的稳定性、经营合规、生产要素、重大诉讼与仲裁等。
当然,以上只是部分比较典型的情形和案例。与持续经营能力相关的案例远不止本文所列的几种情形,因为持续经营能力可能存在问题而被否的企业也不在少数。因此拟上市企业对于可能影响持续经营的情形应当重点关注。
3.关于持续经营能力的审查要点
对于发行人是否具备持续经营能力,相关规范性文件并没有正向给出具体的标准,但从反向列明了可能影响持续经营能力的情形以及监管机构核查发行人是否具备持续经营能力时应关注的重点。
在上市尽调的过程中,中介机构应详细分析公司的财务状况、组织架构、知识产权、诉讼风险等相关情形对发行人持续经营能力的影响,综合判断是否对发行人持续经营能力构成重大不利影响,审慎发表明确意见,并督促发行人充分披露可能存在的持续经营风险。
在遇到监管机构有关持续经营能力的问询时,应当有针对性地回答问题,向监管机构如实披露发行人的相关情况以及具体的解决措施,并且就是否对发行人持续经营能力构成重大不利影响发表明确意见。
【注】