目录

一、工程总承包合同的概念及合同价格形式

二、工程总承包下对于固定总价结算的突破

三、对签订工程总承包合同的法律建议

摘要

工程总承包（EPC）的模式下合同计价方式，根据相关政策文件及行业习惯，多采用固定总价作为合同计价方式，实际上，因双方签约时可能存在承包方尚未完成全部设计图纸、签约的施工条件与客观施工条件差异巨大、施工过程中发包人设计变更等原因，导致项目在最终结算时工程量与签约阶段工程量往往会发生巨大变化。在此情况下，双方往往会对是否可以固定总价方式结算工程价款产生争议。本文结合当前司法审判实务，对工程总承包模式下工程款结算问题作一初步探讨。

工程总承包的概念及合同价格形式

（一）概念

但是，即便在工程总承包合同约定了合同价格形式为固定总价，合同的结算总价也并非是不可变动的，下文从最高院的一起案例进行分析。

（一） 案例简述

江西余干高新技术产业园区管理委员会（以下简称“余干管委会“）作为发包人，江西长荣建设集团有限公司（以下简称“长荣公司“）作为承包人，签订了《总承包合同》，约定由长荣公司承包余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元。

后双方就工程的结算款产生争议，长荣公司诉至法院，请求确认合同无效、余干管委会支付工程款24508.146万元及相应利息等，并申请工程造价鉴定。余干管委会抗辩双方采用固定总价合同的工程总承包项目，对于包干部分的工程造价只能按双方约定进行结算，不存在另行鉴定的必要，更不得以鉴定为名变更合同的约定。一审法院最终支持了长荣公司关于按实际施工量结算工程款的主张，并根据造价鉴定所得出的工程造价确认了余干管委会仍应支付的工程款金额。后双方上诉至最高院，最高院维持了一审判决。案号：（2020）最高法民终115号。

（二） 裁判观点

由于余干管委会与长荣公司在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉《总承包合同》无效，在合同无效的情况下，长荣公司主张按鉴定意见确定工程款，余干管委会主张以合同约定的固定总价乘以已完工程量比例计算工程款。争议焦点即在于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同。

关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于长荣公司在《总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是长荣公司已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，余干管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。余干管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合余干管委会主张的已完工程比例来计算长荣公司已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照余干管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，长荣公司、余干管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。余干管委会在本案二审庭审中自认，其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定余干管委会应支付给长荣公司的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。余干管委会一审中申请对长荣公司已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。

（三） 法律分析

前文已经分析过，工程总承包模式下多采用以固定总价作为合同计价方式，究其原因，最主要是因为工程总承包模式下，承包人集设计、采购、施工为一体，因承包人负责项目的设计，对图纸的优化，使其实现合同约定的工程范围、功能需求是承包人的义务，因此采用以固定总价作为合同计价方式更有利于推行工程总承包。

本案是采用EPC工程总承包模式下所引发工程款纠纷，双方当事人的争议点在于固定总价合同下的总承包合同，是否可以突破固定总价的计价方式，按照施工工程量据实结算。一般而言，根据《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，建设工程施工合同无效，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，即在涉案《总承包合同》无效的情况下，法院可以参照合同约定的固定总价来确定应付工程款。但在本案中，法院以涉案工程属于边施工边设计出图的模式，工程总价在合同签订之初难以控制，同时结合鉴定机构鉴定得出的工程造价显示，原合同约定的固定总价远低于实际施工成本，与客观事实不符，显失公平，不能以合同价作为应付工程款的参考，应根据鉴定结论据实确定本案应付工程款。

由上述案例可见，即便在工程总承包合同约定了固定总价的计价方式，但实际上，因工程总承包合同签订时，可能存在承包方尚未完成全部设计图纸、签约的施工条件与客观施工条件差异巨大、施工过程中发包人设计变更等原因，导致项目在最终结算时工程量与签约阶段工程量往往会发生巨大变化，最终导致结算时争议频发。为减少工程结算产生争议的风险，特提出以下几方面的建议。

1．明确工程承包内容和范围。

工程总承包模式下设计、采购、施工一体，不能按照施工总承包的计价思维和风险范围来实施工程总承包，承包的方式应从原有的“按图施工”向“按约施工”转变。发包人与承包人在招投标及合同谈判过程中，应当就总承包范围尽量明确细化。确定项目的施工范围、功能需求、采购物料、计量规则和计价方法等。并进行实地勘察，在正式签约前确定好设计施工图纸，杜绝边施工边设计出图的模式，以避免造成固定总价远低于实际施工成本，双方利益失衡。

2．明确工程变更的情形以及索赔的程序

涉及酒店、综合体等项目开发，因工程体量大，施工时间长，在施工中不可避免会出现设计变更或者建筑材料大幅涨价导致工程量增加的风险，在施工总承包的模式下，因为设计跟施工相分离，承包方不负责项目的设计，因此如果承包方有相关的签证、工程联系单等证明因设计变更所增加的工程量为合同外部分的话，对于增加的工程量一般会得到法院的支持。

但工程总承包为“交钥匙工程“，原则上按设计施工，对图纸的优化是承包人的义务。如果未明确约定工程变更的情形，在施工为达成合同目标可能涉及相关设计优化、完善变更等产生的相关费用一般被认为包含在合同约定的总造价中。在此情况下，对于施工中的设计变更所增加的工程量，很可能被法院认定为合同内工程量，由承包方自行承担风险。因此，应在合同内明确约定哪种情况下因设计、采购、施工变更所引起的变更为合同外造价，并制定一套完整的变更申请、审查、批准、估价程序。确保在发生工程变更时有据可依，避免双方产生争议。

3．明确施工过程中可能发生的材料价差、人工价差等风险的分配原则

《工程总承包管理办法》第十五条，“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。“

上述规定列举了施工过程中影响工程造价的常见风险，如材料价差、人工价差等，也为双方风险的分担进行了原则性分配。鉴于越来越多重大工程项目采用工程总承包的模式建设，发包人与承包人之间在施工前应重点考虑上述风险，在可预见风险的范围内，尽量以书面合同的形式明确上述影响工程造价风险的承担方式，以避免双方争议的产生。