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广和评述|广和视点丨直播打赏不是“赏”?”

发布时间:2021-12-07



直播行业的发展以及疫情的影响使我们逐步进入到了“全民直播”的时代。其中,在泛娱乐直播领域,直播打赏逐渐成为娱乐主播收入的主要来源。但是,直播打赏的出现也引发了一系列法律问题,在并不完全清楚直播打赏运作机制的情况下,一些用户认为打赏是一个完全发生在自己和主播之间的行为,打赏的礼物也完全归自己喜爱的主播所有;一些用户认为打赏是一个纯粹的赠与行为,因此即使自己已经兑换了Y币、鱼翅等平台币,在转变为虚拟礼物进行赠与之前也可以任意撤销。另外,直播内容低俗化、网民打赏低龄化、打赏金额天价化都成了人们关注的热点话题。本文将详细介绍直播打赏的流程、分析目前学者们和法官们对打赏行为性质的理解,为未成年人直播打赏以及配偶私自打赏的受害方提供救济途径。



提纲


一、直播打赏全流程——揭秘平台打赏机制

(一)打赏流程图示

(二)打赏的礼物从哪里来的?

(三)打赏的礼物到哪里去了?

二、直播打赏是赠与行为还是消费行为?

(一)直播打赏为什么不是赠与行为?

(二)直播打赏的消费对象为平台,而非主播

(三)直播打赏认定为服务合同关系更为合理

1.平台不应以单方面赠予为由逃避行政监管

2.网络服务合同纠纷发生,平台应承担一定责任

3.主播职业和收入得到法律保障

三、打赏的钱还能拿回来吗?

(一)未成年人打赏行为的法律效力

(二)配偶用夫妻共同财产打赏的法律效力

四、总结



一、直播打赏全流程——揭秘平台打赏机制


(一)打赏流程图示

 

图片


网络直播产业链主要分为内容提供、内容发布以及内容观看三个方面,其中,主播是上游的内容提供者,平台是中游的内容发布者,观众则是处于产业链下游的内容观看者。


如图表所示,主播通过与直播平台签订《合作协议》或者《经纪协议》进入平台搭建的线上社区进行网络直播表演,为平台用户提供观看内容。用户则通过注册成为平台用户,进入线上社区,并可以自由进入自己感兴趣的直播间观看直播。至此,用户享受的都是平台提供的免费服务,处于平台搭建的“平民系统”。随着直播打赏机制的建立,平台产生了付费才可进入的“贵族系统”,用户通过在平台上将货币兑换为平台发布的平台币进入贵族系统。处在贵族系统中的用户将得到独特的头衔和发言特效,自己的ID名也将在直播贡献榜中得到展示,遇到欣赏或喜爱的主播,用户也可以将自己所拥有的平台币进一步兑换为虚拟礼物并打赏给主播。

 

(二)打赏的礼物从哪里来的?

由上述介绍可知,贵族系统中的用户对主播打赏所用的虚拟礼物并非直接由人民币兑换,而是经历了两级兑换过程,且均在直播平台上完成。首先,注册账户的用户将人民币兑换为平台发行的平台币,如Y币、花椒豆、鱼翅、虎牙币等等;在观看直播的过程中,若用户想对主播打赏,则还需将上述平台币再次兑换为有设计和特效的虚拟礼物,如在斗鱼平台将“鱼翅”兑换为“告白火箭”“告白飞机”“告白书”等虚拟礼物。


通常情况下,在平台与用户签订的《用户充值协议》当中,往往会约定平台币只能单向兑换,即人民币一旦兑换为虎牙币,用户不能再申请将虎牙币兑换回人民币,而虎牙币仅仅能在虎牙直播平台使用。在此情形下,用户用人民币兑换的实质上是一种“参与互动权”,即用户享有自由选择是否对主播打赏的权利。同时,基于大数据技术支持,用户打赏喜爱主播后,能得到更具有针对性的直播推送以及其他个性化服务。

 

(三)打赏的礼物到哪里去了?

虽然虚拟礼物直接由主播收取,但实际上主播不能直接获得用户兑换虚拟礼物时所花费的全部钱款,而是基于虚拟礼物获得的数量,由平台按照事先约定的比例,在平台与主播,有时还包括MCN机构之间进行分配。因此,主播收到虚拟礼物,并不是直接获得财产,而仅仅是获得了向平台请求分成的债权请求权。


也正因如此,虽然表面上看打赏发生在主播与用户之间,但实际上,真正的消费和收益仅仅发生在用户与平台之间以及主播与平台之间,用户和主播之间并没有真正形成权利义务关系。换言之,直播打赏绕不开平台的参与,甚至可以说是以平台为核心搭建起来的商业消费模式。



二、直播打赏是赠与行为还是消费行为


(一)直播打赏为什么不是赠与行为?

首先,直播打赏不符合法律中对于赠与合同的规定。《民法典》第六百五十七条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”


在直播打赏过程中,用户给予主播的是虚拟礼物,但虚拟礼物进入主播账号后不能被直接兑换为人民币,而是作为主播向平台结算的凭证。因此,这并不是赠与合同中所要求的财产所有权的直接转移,而是合作费用的结算方式。


另外,用户一旦兑换了平台币即无法换回人民币,因此,在充值阶段用户就已经进行了消费,用户并不享有法定的赠与行为的事前任意撤消权。


其次,直播打赏并非没有对价,而仅仅是没有固定的对价。学者们已经将直播打赏中的打赏细分为了攀比型打赏、补偿型打赏、炫耀性打赏、爱好型打赏和爱心型打赏等等。由此可见,即使直播打赏后用户看似没有获得物质利益回报,但用户却能够据此拥有精神上的享受和自我价值认同感。除此之外,进行了打赏的用户有时还可以在直播间点歌、与主播互动、得到主播的口播感谢词以及账号等级升级、进群特效等福利,并非完全没有对价,而仅仅是对价形式灵活多样,且用户拥有自主选择性。


再次,赠与行为中的自愿性是指,是否作出赠与行为的自主选择权。而直播打赏中,用户的消费行为一旦作出,其自愿性仅仅体现在消费形式的自主选择权上。有部分观点认为直播打赏类似于街头卖艺打赏,具有作出打赏行为的自愿性。但该观点陷入了一个误区。事实上,直播打赏中的自愿是一种选择消费内容的自愿,并非消费与否的自愿。正是虚拟礼物的两级兑换机制使得用户的消费被分割成了消费预备行为与消费实际行为两个阶段。在将人民币充值为平台币的时候,用户已经完成了消费的预备行为,而是否选择打赏,仅仅是在考虑是否把打赏作为消费的实际行为。


最后,从税务的角度来看,直播打赏也不属于赠与行为。目前国家对直播打赏钱款征收的是企业所得税以及企业增值税。若把直播打赏收入看作赠与所得,则不属于企业营业收入,则不应该缴纳企业增值税而仅仅需要缴纳企业所得税。因此,税务缴纳标准也侧面反映了直播打赏并非赠与行为。

 

(二)直播打赏的消费对象为平台而非主播

正如前文所说,虽然表面上直播打赏直接发生在用户和主播之间,但两者并没有产生真正的权利义务关系。对于主播来说,其直播义务并非来源于用户打赏,而来源于其与平台签订的《经纪合同》或《合作合同》,其直播收入也由平台处获得。


对于用户来说,其付款的直接对象为直播平台,其充值可以看作完成自己履行服务合同的价款的义务,而相应地,平台通过其与主播的协议,借由主播提供的直播服务完成平台对用户的网络娱乐服务合同义务。


整体来说,主播、平台、用户三方之间的权利义务关系主要有以下三种:

 

1.直播平台对主播以及用户提供在线互动场地、搭建线上社区的义务(对应主播以及用户遵守平台规章、接受平台管理监督的义务);

2.直播平台向主播给付分成的义务(对应主播的直播表演的义务);

3.平台为用户提供预充值服务,同时售卖道具和礼物的义务;(对应用户

的付款义务)。

 

因此,平台与主播共同与用户构建了网络服务合同关系,平台与主播之间成立劳务关系,而主播与用户之间不直接成立权利义务关系。用户的消费行为的特殊之处仅仅在于,其突破了“一手交钱,一手交货”的传统交易模式,而是提前充值并在之后无期限或固定期限内自由选择服务形式。平台与主播签协议,约定主播为平台用户提供解说视频的直播服务,主播和平台的利益具有一致性,主播的直播行为可被视为平台的职务行为,因此在网络服务合同中,二者应共同构成提供服务的一方主体,与用户这一消费群体达成网络服务合同。

 

(三)直播打赏认定为服务合同关系更为合理

1. 平台不应以单方面赠予为由逃避行政监管

平台作为直播内容的发布者,对直播内容应该负有审查管理义务,禁止低俗淫荡的直播内容出现于直播平台。同时,平台应当对用户的消费能力进行提示,对服务价格合理定价,对打赏次数和打赏数额进行限制,并建立相应的合同解除机制,从而引导用户理性打赏,限制高额打赏,确保合同履行公平合理,直播平台赢利、主播收入符合市场规律和价值分配。

 

2. 网络服务合同纠纷发生,平台应承担一定责任

主播的直播内容以及直播行为均在平台的监督管理之下,可以说平台具有管理上的优势,因此,当与用户基于打赏行为发生网络合同纠纷时,平台应当与主播共同承担责任,且平台应当承担主要责任。

 

3.主播职业和收入得到法律保障

直播打赏已经成为了娱乐主播的主要收入来源,将直播打赏认定为服务合同,则相关行政管理部门可以将主播作为新兴职业进行规范,制定相应行业准入标准、职业操守规范以及违法违规处罚规则,推动主播行业由无序生长转为良性发展,主播亦可根据职业规范加强自我约束和行业自律。对于主播收入,则可界定为劳务报酬,并依个人所得税法加征个人所得税,主播收入亦合法化。



三、打赏的钱还能拿回来吗?


(一)未成年人打赏行为的法律效力

未成年人打赏行为的效力,主要在于该行为是否与其年龄、智力相适应。2021年最高人民法院发布的七起未成年人司法保护典型案例中,刘某诉某科技公司合同纠纷案确认了未成年人大额网络直播打赏应当由平台依法返还。


最高院发布的案情梗概为:刘某生于2002年,初中辍学。2018年10月23日至2019年1月5日,刘某使用父母用于生意资金流转的银行卡,多次向某科技公司账户转账用于打赏直播平台主播,打赏金额高达近160万元。刘某父母得知后,希望某科技公司能退还全部打赏金额,遭到该公司拒绝。后刘某诉至法院要求某科技公司返还上述款项。  法院在审理该案中,多次组织双方当事人调解,经过耐心细致的辩法析理,最终当事双方达成庭外和解,刘某申请撤回起诉,某科技公司自愿返还近160万元打赏款项并已经履行完毕。


法院在说理部分提到:“这些人在进行网络游戏或者打赏时,有的几千、几万,这显然与其年龄和智力水平不相适应,在未得到法定代理人追认的情况下,其行为依法应当是无效的。”


另外,由于疫情的影响,许多未成年人无法正常到学校上学而是采取网课直播的形式进行学习,这也使得未成年人观看直播及进行打赏的概率大大上升。为此,《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》对未成年人直播打赏作出了更加明确的规范:“限制民事行为能力人未经其监护人同意,参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项,监护人请求网络服务提供者返还该款项的,人民法院应予支持。”


总结而言,当未成年人进行了与其年龄、智力不付的大额打赏时,监护人可以请求直播平台将财产返还。

 

(二)配偶用夫妻共同财产进行打赏的法律效力

不同于未成年人直播打赏,大多数情况下,配偶作为完全民事行为能力人,应该清楚打赏行为的效力及后果,其行为本应有效。实践当中,配偶一方主张返还财产主要基于两个法律依据。


一是,打赏数额超过家庭日常开销而属于无权处分;

二是,主张打赏行为违反公序良俗而无效。


在法院看来,由于该服务合同的直接主体主要为用户和平台,因此,在平台本身并未播放违反公序良俗的内容而仅仅是主播与用户之间可能产生不正当关系的情况下,应当适用无权处分规则,而非将其道德化处理。


而判定其打赏是否属于无权处分行为,则应综合考虑频次、金额、持续时间、打赏发生时段等因素。


在干某诉武汉斗鱼网络科技有限公司、林某等赠与合同纠纷案中【案号为:(2020)沪02民终9826号】,法院即从考虑频次、大小、持续时间,考虑是否发生在与共有人共处的时间段内以及考虑其是否属于日常生活所需三个方面对打赏行为是否为无权处分进行了考量。


首先,案涉丈夫的打赏呈现除多次、小额、长期的特征。本身小额财产就在一方决定权范围之内,另外,平台也无法对此类打赏进行有效监管,因此不宜认定为侵犯夫妻共同财产。


其次,若充值、打赏的行为发生在下班后、夜晚或者周末的休息时间,则一般认为该时间段属于夫妻共同相处的时间。长期在夫妻共同相处时间内发生的充值、打赏行为应视为有权处分。


最后,在判断是否属于日产开销时。法院认为,网络直播作为一项新兴的娱乐方式,在合法合规的前提下亦属于人民精神消费需求的一部分,不应直接予以否定评价。


因此,该法院最终认为丈夫的打赏行为为有权处分。由此也可以看出,配偶一方打赏在特定情况下是会被认定为有效的。



四、总结


“直播打赏”并不是新鲜事,但由此引发的法律关系,却容易被人误解。随着直播行业向直播业态的转变,直播已经广泛植入医疗、教育、娱乐等传统行业,相信还会出现更多值得探讨的法律关系。