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广和评述|建工法律周评 | 挂靠情形下实际施工人如何主张工程款”

发布时间:2021-04-06

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建设工程施工合同纠纷案件中有关违法分包、非法转包、挂靠的情况近年仍然普遍存在,由此引发的实际施工人起诉发包人、转包人、违法分包人、被挂靠人的案件层出不穷。


在违法分包与非法转包的情形下,实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 第四十三条起诉发包人、违法分包人、转包人支付工程款有法可依。


但是,挂靠情形下的实际施工人能否依据上述规定起诉发包人与被挂靠单位主张支付工程款?实际施工人如果错列起诉对象或错误引用法律依据,将直接导致其实际施工人的权益无法得到保障。实际施工人应选对起诉对象,正确引用法律依据,有效维护其合法权益。


一、挂靠情形下的施工合同无效

2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典一百五十三条第一款的规定,认定无效:

  

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

因此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条二项,挂靠情形下的施工合同无效。


二、挂靠情形下的实际施工人如何选择起诉对象,如何引用法律依据?

挂靠情形下的挂靠人也属于实际施工人,挂靠实质上就是借用资质承揽工程,借用资质一方即挂靠人属于实际施工人。


挂靠人不宜直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条向发包人主张工程款。该规定仅适用于转包和违法分包两种情形下的实际施工人可以起诉发包人支付工程款,并未赋予挂靠情形下的实际施工人可直接向发包人主张工程款的权利。


挂靠情形下的施工合同虽无效,但若涉案建设工程经验收合格,实际施工人与发包人之间形成事实建设工程施工合同关系,实际施工人有权以自己是实际承包人,与发包人之间形成事实合同关系为由向发包人直接主张支付工程款。可引用的法律依据是《中华人民共和国民法典》第七百九十三条:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条主张工程款利息。


三、被挂靠单位的诉讼主体地位是第三人而非共同被告

实际施工人具备原告主体资格,可以其自身起诉发包人主张工程款。由于实际施工人与发包人之间形成了事实施工合同关系,其与被挂靠人之间仅是借用资质交纳管理费,并无实际上的施工合同关系。所以,在被挂靠单位未从发包人处收取工程款的情况下,实际施工人无权要求被挂靠单位向其支付工程款,所以不应将被挂靠单位列为共同被告。最高院的相关案例中挂靠情形下的实际施工人起诉发包人时,为了查明挂靠人的实际施工人身份及结算付款等案件事实,将被挂靠人列为第三人。


综上所述,挂靠情形下的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,其是工程款权益的所有人,有权以原告身份将发包人列为被告,将被挂靠人列为第三人起诉,要求发包人直接向其支付工程款及利息。



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