ppp基础设施建设工程项目合规性甄别与风险筛查——顺德北部片区建设工程PPP项目合法合规审查与法律风险评估 

杨国强 卓奕滨

一、案例简介

佛山市顺德区政府授权顺德区国土城建和水利局（简称“顺德区国土局”）作为项目的实施机构，在项目按PPP操作指南规定，通过物有所值评价与财政承受能力论证后，采用PPP模式采购社会资本中国中铁股份有限公司、中铁二院工程集团有限责任公司联合体，并指定佛山市顺德区顺控路桥投资有限公司（简称“顺控路桥”）作为政府方出资代表与社会资本组建项目公司佛山市顺德北部顺铁路桥建设有限公司，由顺德区国土局授予项目公司特许经营权，负责项目的投资、融资、建设及运营维护，并签署了《佛山市顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥、南沙新桥及北引道建设工程PPP特许经营协议》，本项目属于采用特许经营方式的PPP项目。

笔者接受政府方委托，组建律师团队针对项目进行合法合规性审查与风险评估诊断，经多次与各方调研、论证与修正，最终向政府方出具《顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥、南沙新桥及北引道建设工程PPP项目合规性审查意见书》与《顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥、南沙新桥及北引道建设工程PPP项目法律风险评估报告》，为项目工作合法开展提供了切实有效的法律支持。该项目服务成果被广东省律师协会国有资产专业委员会评为十大典型案例。

二、案例背景

20世纪80年代以来，我国开始采用BOT方式吸引外资投资公路、铁路等项目，至今财政部及国家发改委相继颁布PPP相关的规范性文件调整PPP项目，然而，规范性文件的出台日益凸显现行PPP法律框架存在的问题，一定程度上反而限制了PPP模式及PPP项目的推行。笔者结合自身在路桥、轨道交通以及水系治理领域公私合营的法律实务经验，总结归纳PPP项目实务工作中存在的典型突出问题：

（一）缺乏专门规范PPP的法律与既存规范立法层级低

当前国家各部委颁发的规范性文件多为原则性的指导文件，并未专门就PPP模式出台国家层面的立法文件，也未有一部上位法保障现行规范的实施，仅靠法律位阶较低的规范文件，难以稳固社会资本在PPP项目收回成本及获得合理收益的信心。

（二）PPP与特许经营关系未明确衍生的法律适用问题

现有文件对PPP与“特许经营”的定义并不一致，也未明确其二者的关系，实践中或将其完全割裂，或混同而相互引用，或在项目中作出不同的法律安排。由此衍生PPP项目如何适用规范及操作规程、PPP项目合同与特许经营协议如何定性等问题。

（三）PPP项目用地与现有土地相关法规政策冲突问题

部分PPP项目通过将土地开发权作为“缺口补助”与PPP项目捆绑直接投资开发，违反我国现行法律关于经营性土地使用权必须通过招拍挂方式获取，缺乏上位法支持，而且，违反了土地出让金“收支两条线”的规定，触碰了法律与政策“红线”。

（四）非招标方式项下承包商合并招选的立法调整缺失

实践中存在PPP项目因种种原因未选用招标方式而选用了竞争性磋商、谈判等采购方式以及未经特许经营方式实施的，有资质的投资人在中选后能否不经二次招标直接承接项目，当前PPP相关立法没有明确规定。

（五）国有资金投资PPP项目时国有产权退出有关问题

根据企业国有资产法相关规定，国有产权转让应经评估审批及公开程序，如果PPP项目的每次股权转让均须国资委批准，无论是对交易本身抑或国资监管机构而言将是很大负担，而且一定程度上带来交易的不确定性。

（六）PPP项目与特许经营项目争议解决机制的不一致

鉴于PPP与特许经营管理尚未厘清，导致两者在当前立法体系下的争议解决该如何协调的问题，六部委特许经营管理办法与财金156号文关于争议解决机制的规定存在冲突，均打击PPP项目投资者的权益实现预期及投资积极性产生。

基于上述背景及问题，顺德区政府在开展“顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥、南沙新桥及北引道建设工程PPP项目”（简称“项目”）时，为保障项目的合法合规性以及对项目风险的预判与防范，向政府提供决策依据，经招标程序选定笔者为该项目合规合法性专项审核评价提供法律服务。

三、案例焦点

（一）项目采取PPP模式的合规性风险

项目《PPP实施方案》明确表明：“由于本项目属于不具有向最终用户收费机制的基础设施……宜采用‘政府付费’的回报机制”，因此，本项目在项目回报机制上存在未完全符合操作指南关于“价格调整机制灵活”的政策性风险。

（二）关于项目识别阶段的合规性风险

项目存在可行性研究报告、项目产出说明等程序不完善的风险；物有所值评价与财政承受能力论证在开展时存在违反操作指南的风险；项目资料中未有相关证据反映项目预算在经区人大通过后报佛山市政府备案，存在遗漏预算备案程序的法律风险。

（三）关于项目准备阶段的合规性风险

项目存在实施方案不符合特许经营管理办法规定应当具备相关要素的法律风险；存在未按特许经营办法进行可行性研究评估的风险；项目存在未按照管理办法第十三条的规定对实施方案进行审查并出具审查意见后报顺德区政府审定的法律风险。

（四）关于项目采购阶段的合规性风险

项目通过公开招投标的方式选定了社会资本作为项目的投资方，与顺控路桥合资组建项目公司，但项目公司在项目实施中的建设工程部分未按照《招投标法》等法律法规采取“招标”方式选定施工主体，存在违反招投标法的风险。

（五）关于项目执行阶段的合规性风险

项目收益质押权在实现时存在无法预留必要费用维持项目运营的风险；债权人附条件介入项目运营对项目增加不确定性风险；本项目签署了特许经营协议，但没有签署PPP项目合同，在实施过程中存在争议纠纷解决途径冲突的法律风险。

（六）关于项目移交阶段的合规性风险

项目移交不仅包括固定资产的移交，也包括法律手续的移交。本项目存在移交项目、资产、设备约定不完整风险，也存在约定移交后项目、资产、设备不达标的风险承担，加之配套合同文件移交后接收方存在后续合同责任的风险。

四、法律分析

（一）项目采取PPP模式的合规性分析

操作指南第六条并未明确排除“无盈利的公益性项目”不宜采取PPP模式，结合《顺德区人民政府关于鼓励和引导社会资本进入基础设施及公共服务等领域的实施意见（试行）》第二条规定：“鼓励社会资本进入……基础设施、公共服务类领域。优先选择投资规模相对较大……价格调整机制相对灵活、合作期限较长的项目”，该条概括了优先采用PPP模式的项目具体特征，同时也为本项目在未能满足相应特征的现状下，采取PPP模式奠定了“非优先”的例外情形。

本项目与“拥有一定收益，但不足以覆盖建设、运营成本及社会资本合理回报，需要政府财政补贴，以使其符合PPP模式的相关要求”的项目类似，虽不具有向最终用户收费机制，但采取政府购买服务并付费的方式，从而覆盖建设、运营成本以及社会资本的合理回报，可以满足操作指南关于PPP模式的运作要求及初衷。

（二）关于项目识别阶段的合规性分析

根据操作指南第二章第七条、第八条的规定，物有所值评价与财政承受能力论证应该在项目识别阶段开展，而不应该在实施方案编制或审批阶段，根据《PPP物有所值评价指引（试行）》第六条规定，物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”。“通过”的项目，可进行财政承受能力论证；“未通过”的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的不宜采用PPP模式。因此，本项目财务承受能力应独立于物有所值评价并在其通过之后。

根据论证指引第二十八条规定：“‘通过论证’且经同级人民政府审核同意实施的PPP项目，各级财政部门……将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。”的规定，顺德区人大常委会通过了项目资金纳入年度财政预算议案的审议意见，但根据预算法第五十条关于“县级以上地方各级政府应当及时将……本级预算……报上一级政府备案。”规定，项目预算应报佛山市政府备案。

（三）关于项目准备阶段的合规性分析

根据管理办法对特许经营项目实施方案的规定，结合本项目《PPP实施方案》，该方案仅围绕财政部操作指南规定的相关要素编制，缺乏了特许经营项目实施方案应具备的相关要素，因此完善了特许经营实施方案的补充编制；同时根据管理办法第十一、十二条关于项目开展特许经营可行性评估以及评估内容的规定，项目在完善特许经营项目实施方案后应完善可行性研究评估程序。

根据管理办法第十三条规定：“项目提出部门……会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查……出具书面审查意见。项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。”完善特许经营实施方案并经可行性评估后，应由相关部门审查并出具审查意见，并报顺德区政府审定。

（四）关于项目采购阶段的合规性分析

本项目的采购方式属于当前实务中典型的“两招”合为“一招”的情形，其适用法律依据源于《招标投标法实施条例》第九条的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……”

本项目是政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权授予社会资本并签订特许经营协议，由双方组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。同时满足两个条件：其一，本项目特许经营项目投资人是通过招标选择确定的；其二，本项目特许经营项目投资人（而非项目公司）具有相应的资格、能力及法定资质，依法能够自行建设。因此，本项目适用该款规定“两招”合为“一招”不构成适法冲突。

（五）关于项目执行阶段的合规性分析

本项目收益权属于将来获得的金钱债权，经营主体的特定性以及经营主体应承担的义务，均非可转让的财产权利，也非可折价、拍卖或变卖的对象。债权人实现质权将导致收益均用于清偿债务，难以维系项目运营。加之特许经营协议约定债权人在条件成就时可代位行使股东权利和介入运营，对项目运营增加更大的不确定性风险。

财政部以及国家发改委的PPP项目合同指南中均说明可通过友好协商、专家裁决、仲裁或诉讼方式，即民事法律途径解决PPP合同争议。特许经营管理办法第五十一条规定：“特许经营者……有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”同时行政诉讼法司法解释第十一条规定：“……就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”因此特许经营合同纠纷应由行政诉讼途径解决。

（六）关于项目移交阶段的合规性分析

根据本项目采取PPP模式的初衷，社会资本依法按约应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。同时应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。因此，政府方应提前根据特许经营合同约定确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案，确保资产评估与性能测试方案详细且具有可操作性和指导性。同时要求社会资本或项目公司及项目资产在移交时，消除社会资本设置的所有债务、抵押、质押、留置、担保物权以及环境污染及其他性质的权利负担与权属瑕疵。

五、法律意见

（一）项目采取PPP模式的合规性意见

本项目采取PPP模式符合《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》（简称“操作指南”）关于“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高”的适用规定。

（二）关于项目识别阶段的合规性意见

完善与项目建议书、可行性研究报告、项目产出说明等相应的工作程序，针对物有所值评价与财政承受能力论证分别独立出具报告书，由顺德区财税局在通过物有所值评价后再行财政承受能力论证，完善项目预算报送佛山市政府备案的程序。

（三）关于项目准备阶段的合规性意见

根据特许经营项目实施方案应备要素补充特许经营实施方案；政府方与社会资本遵循财政部操作指南与发改委管理办法关于PPP项目操作规范开展工作；完善项目特许经营可行性研究评估程序与报告，并进行审查与审定，完善行政审批程序。

（四）关于项目采购阶段的合规性意见

中国中铁股份有限公司、中铁二院工程集团有限责任公司以联合体形式中标，成为项目的社会资本与特许经营体，其中包括具有合法资质的施工单位，约定由联合体负责项目的施工工作，本项目属于特许经营投资主体能够自行建设的情形。

（五）关于项目执行阶段的合规性意见

设计融资架构时明确债权人实现质权不能影响项目的运营维护，解除贷款人在融资文件中对项目运营的自主介入权。在项目出现争议时，区分不同法益及所涉争议，回归相应的实体法范畴，提炼焦点法律依据，选择解决路径。

（六）关于项目移交阶段的合规性意见

本项目应组建由财政预算管理、资产管理部门、项目实施单位、审计或监督管理部门人员组成的项目移交工作组。研究制定清产核资及移交方案，明确性能测试及权责分割机制，要求社会资本作出免责承诺。

六、办案心得

笔者立足于现有的PPP政策及规范性文件，归纳所服务PPP项目呈现的法律问题，展望未来专门的PPP立法，PPP项目的存量整改与增量规范将同步展开，律师在办理PPP项目法律服务过程中，应统筹考虑PPP项目全生命周期范围内的各重要因素，并重点关注PPP项目前期工作、项目采购方式、项目用地、融资交割以及政府方权责利等方面的合规性与风险评估，梳理规范性文件的内在逻辑关系与异同，理顺开展PPP项目的合法、合规依据；最终为政府方乃至社会资本方提供可供参考与可供执行的落地意见与方案。