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广和评述|公司法周评丨“项目对赌”到底能不能赌?”

发布时间:2021-11-03


深圳某科技创投公司与北京某公司四位发起人股东之间股权纠纷案


案情简介

2012年,中国内地兴起无纸化彩票,相比于传统的纸质彩票,无纸化彩票购买更加方便、成本更加低廉,此外还有可追溯性、自动兑奖、防伪性强等优点,未来市场的前景看好。北京某公司(以下简称北京公司)通过与中国银联合作,获得了无纸化彩票项目的合作开发权,为其提供技术支持,其获得的相应对价就是未来从彩票销售业务当中提成,无疑市场巨大。深圳某科技创投公司(以下简称深圳公司)对这个项目也十分看好,希望能够与北京公司合作开展,双方经过多轮磋商,决定以深圳公司入股北京公司的方式进行合作,共同参与未来无纸化彩票的市场开发和后期销售。


2012年6月,深圳公司与北京公司的四位创始股东(均为自然人)签订股权转让协议,深圳公司作为引入的战略投资人从四位股东手中受让北京公司70%的股权,同时深圳公司将进一步注资,推进和完成北京公司和中国银联的无纸化彩票项目合作。由于北京公司是设立不久的轻资产的科技型创业公司,除了自身的项目之外,固定资产几乎为零。而深圳公司入主北京公司完全因彩票项目而起,且向四位创始股东支付了超高溢价的股权转让款,如果项目不能落地实施,本次收购将变得毫无意义。因此,为保障自身的权益,深圳公司在《股权转让合同》中设定了一个股权回购的条件,即如果北京公司与中国银联的无纸化彩票项目不能实施,四位创始股东将无条件按照原价从深圳公司处回购上述股权并加付利息。


签约后,深圳公司正式入主了北京公司,并任命了新的董事,重组了董事会,开始负责北京公司的日常经营,同时加紧与上海的中国银联对接,希望尽快开展无纸化彩票的项目。但是,由于种种原因,该项目最终搁浅,未能实施。


2015年,深圳公司委托律师向上海的中国银联发函,征询北京公司与其合作的无纸化彩票项目的进展情况及合同的有效期问题。中国银联随后函复称:与北京公司的无纸化彩票项目未实施,且原合同的有效期已经届满,未来也不会再履行。这份回函成为日后本案胜诉的关键性证据。


深圳公司看到自己最心仪和青睐的无纸化彩票项目无法实施,收购北京公司的股权就变成了“鸡肋”,甚至是“包袱”,于是决定行使回购权,向四位创始股东要求原价回购股权,但四位股东均拒绝,双方的矛盾就此产生。


2017年,深圳公司按照双方在《股权转让合同》中约定的争议解决方式,向深圳仲裁委员会(现深圳国际仲裁院)申请仲裁,要求四位创始股东立即按照原价回购北京公司的股权。深圳仲裁委员会依法受理并做出裁决。


案件亮点
本案中,《股权转让合同》中设定了一个股权回购的条件,即如果北京公司与中国银联的无纸化彩票项目不能实施,四位创始股东将无条件按照原价从深圳公司处回购上述股权并加付利息。这实际上是一个“对赌条款”,只不过对赌的不是未来目标公司的业绩或能否上市,而是对赌一个项目是否可以落地、实施。该条款可以有效地化解投资人与创始股东之间信息不对称、投资项目本身不确定性造成的风险,使得收购的目的性、针对性更强,同时对原创始股东也能起到非常好的约束机制。深圳公司正是利用了这一条款,在投资目的落空后,全身而退。


案件焦点

1、无纸化彩票项目对赌条款的合法性问题。当时,国内资本市场并不像如今这么发达,且项目对赌条款在国内资本市场并购案例中并不多见,其并没有明确的法律规定和判例确认其合法性,对此双方有争议。


2、无纸化彩票项目是否已经开始实施,项目对赌条款是否被“触发”?四创始股东对项目未实施的事实有异议,认为北京公司项目签约后多次派员到上海中国银联总部沟通合作事宜,就应当认定为已经开始实施,因此协议中的对赌条款未被“触发”。


3、因深圳公司入主北京公司后,重组了董事会,公司的日常经营机构已经由深圳公司控制,未实施无纸化彩票项目的责任在大股东深圳公司一方,四创始股东已经离开公司,是否应当为此承担责任?


代理意见

1、参与无纸化彩票的市场开发是申请人深圳公司决定受让北京公司股份的根本投资目的,这一诉求,四位创始股东是心知肚明的,也是同意的,双方也将其明确地约定到了《股权转让协议》中,相关条款赋予了深圳公司在上述情形发生时无条件终止协议并要求四位创始股东回购股权的权利。同时,代理人亦认为:《股权转让协议》及其回购条款是双方的真实意思表示,并未违反法律、行政法规的强制性规定,亦不存在《合同法》中导致合同无效的其他情形,合法有效,对双方均有约束力。履行上述约定,不会损害北京公司和任何第三方的利益。


2、中国银联的《回复函》明确指出,与北京公司合作的无纸化彩票项目未实际实施,且双方约定的合作期限也已经届满。四位创始股东仅以曾到中国银联总部协商沟通为由不足以对抗项目合作一方中国银联的《回复函》,不能否定该项目未实际实施的事实。


3、应当尊重当事人的意思自治。双方在《股权转让合同》和回购条款中并未约定项目未实施的责任归属问题,即无论何种情形或何方的责任,只要无纸化彩票项目未实施,对赌条款即被“触发”,四位创始股东就应当无条件回购股权。


裁判结果

仲裁庭完全支持了深圳公司的主张和理由,认定深圳公司的主张成立,项目对赌条款合法有效,且已经被“触发”激活,因此裁决四位创始股东无条件回购股权,返还转让款并加付利息。


案例分析

在投资并购中,特别是风险投资项目中,投资人为充分保障自己的利益,化解项目成长性无法确定、交易双方信息不对称等投资风险,可以设置一定的“对赌条款”,常见的对赌条款有业绩对赌、利润对赌、上市对赌等,但项目对赌的情况比较少见。其实,只要项目对赌设定的条件不违反法律法规强制性规定、不损害第三人和目标公司的利益,基本都会认定为合法有效。此外,为更好地保障投资人利益,使得对赌条款更有可操作性,对激活“对赌条款”的“触发机制”也应当明确约定,使之更加“灵敏”。


结语和建议

如果是为实施某一项目而去投资并购某一家公司,为保护交易的安全和投资人的利益,克服信息不对称等劣势,应当在收购协议中约定项目对赌条款,为投资人和资本的退出预留通道。对赌条款约定时应当针对交易的对象、交易的特点“量身订做”,注意一定不能违反法律强制性规定,不能损害目标公司和第三方的利益,合法性能够经得起日后的司法审查。