作者|王红云

责编|童干

排版|小广

一、相关法律法规规定

居间合同实质上就是居间人向委托人报告商业机会或者提供订立合同的媒介服务，获取报酬订立的合同。该类合同的规定在《民法典》实施前由《合同法》规定，现《民法典》已将居间合同的名称变更为中介合同。本文为保持一致性，仍采用居间合同进行表述。

《民法典》第九百六十三条 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。

中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。

第九百六十四条 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。

《中华人民共和国建筑法》第十六条规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。

第十七条规定，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

《中华人民共和国招标投标法》第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第六条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

二、建设工程招投标过程中居间合同效力有关案例

虽然居间合同的法律规定相对简单，但实践中，因居间行为涉及的内容非常广泛，导致居间合同对应的法律行为因具体的居间事项而存在效力不确定性。在建设工程招投标活动中，居间行为是否有效，不仅要考虑双方当事人的意思表示，还需要考虑该居间行为是否违反了《招投标法》《建筑法》等强制性法律规定，以及是否存在损害社会公共利益等情形。笔者通过检索各级法院的相关案例，发现在涉及建设工程招标投标事项时，通常需要结合居间行为事项的具体表现内容以及居间合同的具体履行，才能判断居间合同的效力。主要包括如下三种情形：

（一）居间合同有效

由以上法律规定可以看出，我国法律并没有禁止建设工程招投标活动中的居间行为。居间人可以向投标人提供招标信息，同时投标人也可以将自己投标活动中所办理的投标事项委托居间人代理或者协助进行。此类情况下，应认定居间协议合法有效。

案例：余海军与刘远明居间合同纠纷(2019)渝民申1753号

裁判观点：本院经审查认为，余海军的申请理由不能成立。具体评述如下：第一，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。现行法律没有禁止建设工程承包合同的居间活动。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告工程信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订建设工程施工合同是现实中客观存在的现象，且不属于法律当然禁止的行为。

案例：上海福鼎石业有限公司与吴光华居间合同纠纷(2016)沪民申745号

裁判观点：本院经审查认为，原审判决认定，福鼎公司与吴光华签订的涉案合同约定，由吴光华协助福鼎公司完成和金地集团房地产公司的对接和前期招标准备、投标和合同签订工作，并约定了一旦福鼎公司中标，应当按每笔合同成交总额的30%向吴光华支付佣金，同时还约定了违约责任。因福鼎公司与吴光华对于居间法律关系的意思表示一致，且不违反法律法规的禁止性规定，上述涉案合同合法有效。

（二）居间合同无效，但居间人付出了劳动可酌情支付报酬

部分法院认为，虽然双方签署的居间合同无效，但居间人付出了一定的劳动，可酌情支付报酬。

案例：江苏海德节能科技有限公司与秦刚居间合同纠纷(2019)苏民申5273号

裁判观点：关于涉案《合作协议》、《承诺函》、《销售协议提成书》的效力问题。涉案项目系进行公开招投标的项目，根据《中华人民共和国招投标法》第五条的规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何通过内定进行串标的行为，均属违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，严重扰乱市场秩序的行为。本案中，涉案《合作协议》明确约定“甲方承诺在此项目中通过自己人际关系帮助乙方中标。”结合朱为民与舒少辛的短信记录中提到：“另我会用1%搞定上层，助你一把。”、“北京国电富通、福建龙净、上海成套、济南三源都找人打过招呼了。”上述证据证实海德公司与秦刚企图通过人际斡旋关系、暗箱操作达到中标的目的，该合同条款破坏招投标市场的公平竞争，违背公序良俗，根据《合同法》第五十二条之规定，应当认定为无效，一、二审法院认定三份协议有效不当，本院予以纠正。

关于涉案中介费是否应当给付的问题。上述合同虽然无效，但依据现有证据不能证实海德公司的中标结果系因人际斡旋、权钱交易等不正当手段或违法行为而获得，秦刚主张其为海德公司报告项目即将筹建的前期信息、参与分析投保报价、参与准备竞标材料，结合案涉项目海德公司也实际中标，因此亦不能否认秦刚在促成海德公司签订合同过程中付出一定的劳动，从诚实信用的原则出发，应当支持秦刚居间服务的合理报酬。鉴于二审中秦刚也已放弃部分居间费用，从付出劳动与获得报酬之间的对等程度考量，二审判决海德公司支付1%的中介费结果并无明显不妥，本案不宜进入再审。

（三）居间合同违反法律的强制性规定无效，无需支付报酬，居间人已收取的报酬应当予以返还

经笔者查询，最高院及多数法院更倾向认为，对于通过公开招投标程序进行的建设项目提供的居间服务，因有悖公开、公平、公正的原则，侵害其他投标人的合法权益，违反了法律的强制性规定无效。

案例：林民革、中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司居间合同纠纷(2018)最高法民申1449号

裁判观点：本案中，根据中建四局厦门分公司、中建四局在原审中提供的《厦门海峡国际时尚创意中心相关工程项目施工中标通知书及施工合同》、《华海宏国际度假酒店相关工程项目施工中标书及施工合同》、《华鑫通国际度假酒店相关工程项目施工中标书及施工合同》可知，案涉工程的业主单位是通过招投标的方式确定建设单位。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）关于招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则、招标人与投标人不允许通过串通投标的形式，损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定，在没有证据证明案涉工程的招投标行为存在违法行为的情况下，应当认为中建四局及中建四局厦门分公司是依靠自身实力通过公平竞争的方式获得了与业主方签订合同的机会，林民革主张由其促成合同的订立与上述事实不符。虽然林民革主张案涉工程是通过邀请招标的方式进行，但是邀请招标也属于《招标投标法》的调整范围，应当遵循《招标投标法》的基本原则，林民革认为在邀请招标的情形下可以成立居间合同的申请理由，与法律规定不符，本院不予采信。退一步讲，即使林民革与中建四局、中建四局厦门分公司之间确实存在居间合同，使得中建四局、中建四局厦门分公司通过不正当手段获得中标，则该居间合同也因违反法律的强制性规定而无效，林民革据此主张居间费亦不能得到支持。

案例：付静静、河南京瑞建筑工程有限公司行纪合同纠纷(2021)豫民申9526号

裁判观点：本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，付静静与京瑞公司签订居间合作协议，付静静自认其负责协调业主,京瑞公司负责协调5家以上投标公司，以促成将案涉招投标工程非法转包给京瑞公司为条件收取介绍费用。案涉协议虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是投标公司由付静静与京瑞公司实际控制，居间人付静静通过参与、实施串通投标的违法行为促成居间合同订立。付静静以及京瑞公司之间居间合同内容实质上违反了《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》等相关法律法规的规定，严重扰乱了建设市场秩序，此行为违反了法律强制性规定，由此居间合同应认定为无效合同。根据《合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护；已收取的居间费应当予以退还。原审法院认定居间服务合同有效，但居间目的未达到，付静静对收取的居间费用290万元应予返还，理由虽有不当，但判决结果正确。本院不再予以纠正。

案例：侯正刚与陈万斌、新疆三河建设工程有限责任公司居间合同纠纷(2020)新民申2084号

裁判观点：根据本案查明的事实，侯正刚主张其提供居间服务的××县水库周边绿化建设项目第三标段工程，该工程在新疆政府网站上公开招投标，具有公开性、社会性，具有资质的建设单位都享有投标的权利。根据在案证据，侯正刚自认利用人际关系对涉案工程进行招投标，陈万斌向其出具60万元的借据系好处费，故侯正刚促成三河公司中标的行为违反《中华人民共和国合同法》第七条关于“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定和《中华人民共和国招标投标法》关于招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则、招标人与投标人不允许通过串通投标的形式，损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定，属于违反法律禁止性规定的行为，原审认定双方之间的居间行为无效，并无不当。

三、总结及建议

结合上述案例，笔者认为，若居间人仅负责向投标人提供项目招标信息，配合投标人完成投标文件制作及投标等辅助性工作，不存在其他合同无效的情形，则应当认定居间合同合法有效，居间人所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符，居间报酬金额一般应尊重当事人的意思自治，同时人民法院也享有一定的自由裁量权。反之，若存在以下情形，则应当认定无效，包括但不限于：（1）居间合同内容违反了《招投标法》《建筑法》的强制性规定，违背公平、公开及公正原则，保证投标人取得招标项目；（2）项目属于必须招投标的项目，经居间人提供居间服务，建设方与施工方未经招投标即开始施工；（3）居间人协助投标人进行围标、串标；（4）居间人通过向招标人进行行贿等手段，获取项目底价、其他投标人报价，协助投标人中标；（5）居间人通过与招标人进行沟通或撮合，保证投标人中标；（6）履行居间合同过程中存在其他违法行为。

虽然我国法律法规并未明确禁止工程招投标过程中的居间行为，但司法实践中，对此类居间合同效力应采取较为严格的认定标准，不仅需要考虑《民法典》相关规定，还需结合《招投标法》《建筑法》相关规定，对个案情况进行分析，以确认合同效力，从而使得居间行为更加具有合法性、合理性。