首页 > 广和评述 >

广和评述|建工法律周评 | 转包的认定”

发布时间:2021-04-19

QQ图片20210128103137.jpg


图片

QQ图片20210425102251.jpg

转包性质上属于“代为履行”,但“代为履行”在建筑领域是被禁止的,转包合同因违反法律强制性规定而无效。我们同时需要注意的是,转包不同于合同转让,区别在于是否经发包人同意、是否退出合同关系。

一、转包的法律规定


1、《建筑法》第28禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑法》第67承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。


2、《招投标法》第58中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,罚款没收违法所得责令停业整顿吊销营业执照。


3、《建设工程质量管理条例》第78条:本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。


4、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条:本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。


5、《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号)第4条。


二、转包事实的认定


1、《认定查处管理办法》第8条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:


(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;


(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;


(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;


(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;


(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;


(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;


(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;


(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;


(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。


2、《办法》罗列的(三)—(九)这七种情况,实际是隐蔽的转包时会出现的迹象,归纳起来就是工料机、工程款等工程资源未按正常规范流向流动,出现中断现象或总包向下支付的工程款范围超出名义承包范围等情况。


三、转包与挂靠


1、转包与挂靠在认定上的区别:


1)转包人、挂靠人对工程承接环节的介入时间不同,挂靠在总包签约前,转包在总包签约后;


2)签约介入程度不同,承包条件及主要内容如果由借用资质者决定则是挂靠,由资质提供者决定则是转包;


3)管理深度,被挂靠企业往往还参与部分管理,转包企业只在乎收取转包点数,都几乎不对转包事务进行管理。需要说明的是,事实上转包与挂靠在实践中往往难以区分,因为无论转包、挂靠在签约之前几乎都会有接触甚至形成了一致意见,如果双方未签订相应法律文件,则难以判断是谁在主导项目获得这一过程。


2、转包与挂靠对合同效力影响的不同。转包只是转包合同无效,总发包合同只是存在违约,总承包合同本身还是有效的;而挂靠则会导致总包合同本身因不存在双方真实意思一致而根本未成立,挂靠合同自不必说;在发包人明知挂靠的情况下,发承包合同应予无效。


3、挂靠与转包的行政处罚力度也不同,挂靠处罚较重。



四、延伸问题:母公司将工程交由子公司是否属于转包



(一)实践情况:往往是子公司欲承接项目但资质不符,于是以母公司名义投标,中标后再以内部授权形式交由子公司具体承揽。但子公司无论从资质、施工能力、资金、技术能力均与母公司存在差距。2008年杭州地铁“11.15”事故即为“中铁集团”将交给子公司“中铁四局”,并最终由孙公司“中铁四局六公司”施工,上海静安“11.15”事件,也是由“上海静安建总”将工程交由子公司“上海佳艺建筑装饰工程公司”施工引发。


(二)各方意见

基于行业管理及行政角度,主管部门当然不会允许这种转包形式的存在,人大法工委、住建部先后成文明确此种行为违法。


1、全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号),认为应属于转包。


2、住建部作为行业主管部门,转发了人大法工委的上述意见,其显然也认为资质给哪家就由哪家用,母公司交工程转交子公司,违反《建筑法》第28条、《民法典》第791条第2款、《招投标法》第48条、《建设工程质量管理条例》第25条第2款、第3款、《招投标法实施条例》第59条、《施工分包管理办法》第13条、《认定查处管理办法》第7条,应属于转包。


3、在人大法工委作出上述意见之前,国税总局曾于17年5月作出《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》[(2017)11号文] ,其中第2条载明“建筑企业与发包方签订建筑合同后,以内部授权或者三方协议等方式,授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务,并由第三方直接与发包方结算工程款的,由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票,与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。对此,税务基于建筑业施工现实,对母子公司转包这种情况同意以内部授权、三方协议等方式实现增值税的“四流合一”,以应对现实处理需要。


(三)案例

1、案例一

1)案件:原告王柏平、被告中国建筑土木建设有限公司、被告句容市开拓建筑劳务有限公司、被告中国建筑第八工程局有限公司、第三人鄂尔多斯市恒森房地产开发有限公司。北京市丰台法院(2014)丰民初字第12524号,北京二中院(2015)二中民终字第03759号


2)案情关系:鄂尔多斯市恒森房地产开发有限公司—-中国建筑第八工程局有限公司—-中国建筑土木建设有限公司——句容市开拓建筑劳务有限公司——王柏平


3)裁判要旨:中建八局与中建土木公司虽属关联公司,但均系独立法人主体,中建八局将其承包的涉诉工程直接转交中建土木公司施工;……《解释》第四条亦明确规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此,上述合同已违反了法律、司法解释之强制性规定,该行为具有明显的工程转包性质,应认定上述合同无效。


2、案例二

1)案件:原告:陈元柏;被告:桂林市财富商业城有限责任公司、中铁二十五局集团第六工程有限公司、广西财富天地投资集团有限公司、中铁二十五局集团有限公司;第三人:柳州市九环建筑劳务有限公司。桂林市七星区人民法院(2012)星民初字第837号,桂林中院(2013)桂市民一终字498号;


2)案情关系:桂林市财富商业城有限责任公司—-中铁二十五局集团有限公司——中铁二十五局集团第六工程有限公司——柳州市九环建筑劳务有限公司—-陈元柏


3)裁判要旨:中铁二十五局集团公司却将该工程交由其控股的子公司中铁二十五局六公司承建,而两公司系各自独立的法人单位,故中铁二十五局集团公司将该工程交由中铁二十五局六公司的行为属转包行为。


3、案例三

1)案件:原告:济南正恒聚氨酯材料有限公司;被告:山东省建设建工集团第三有限公司、山东省建设建工(集团)有限责任公司、山东建大教育置业有限公司。济南市历下区人民法院(2011)历民初字第331号、济南中院(2013)济民五终字566号


2)案情关系:山东建大教育置业有限公司——山东省建设建工(集团)有限责任公司—-山东省建设建工集团第三有限公司——-济南正恒聚氨酯材料有限公司


3)裁判要旨:省建工公司将其总承包项下的工程交由其子公司省建工三公司进行施工和管理,双方之间应视为存在转包关系。……省建工公司将涉案工程转包给省建工三公司,其行为违反了法律的禁止性规定,应认定为无效。据此,省建工三公司和正恒公司之间签订的《工程承包合同》和《补充合同》亦应认定无效。



五、总结

综上,转包的认定实际非常复杂,现实中有很多变形,比较隐蔽,需要结合多方证据才可认定,但转包的认定不仅关系到行政处罚,关系到合同效力,是相当关键的。



QQ图片20210425102309.png


QQ图片20201228095104.png